Справа № 1-604/11                                                                      Головуючий в 1 інстанції Каліновська В.С.

Провадження №11/0390/54/12

Категорія: ч.2 ст.185 КК України                                                  Доповідач в апеляційній інстанції Матат О.В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И

24 січня 2012 року                                                                                м. Луцьк

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

                    Головуючого-судді Матата О.В.,

                    суддів Хлапук Л.І., Борсука П.П.,

                    з участю прокурора Старчука В.М.,

                    засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора міста Луцька, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Луцького міського суду від 18 жовтня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

          Зазначеним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Воютин Луцького району, громадянин України, мешканець АДРЕСА_1 з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

- 28 серпня 1998 року Луцьким районним судом за ст.ст.141 ч.2, 206 ч.2, 42 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 27 травня 1999 року згідно постанови Рожищенського районного суду від 27 травня 1999 року умовно-достроково на вісім місяців дев’ять днів;

- 14 червня 2000 року Луцьким міським судом за ст.140 ч.2 КК України на 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 14 грудня 2000 року після відбуття покарання;

- 24 травня 2002 року Луцьким районним судом за ст.ст.185 ч.3, 186 ч.3, 187 ч.3, 194 ч.1, 304, 70 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 30 квітня 2010 року після відбуття покарання;

- 04 травня 2011 року за ст.185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі;

засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання до покарання за даним вироком частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 04 травня 2011 року –1(один) рік позбавлення волі, остаточно до відбування ОСОБА_2 визначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу ОСОБА_2 залишено —тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено обчислювати з 18 жовтня 2011 року, зараховано в зазначений термін період затримання та перебування ОСОБА_2 під вартою з 26 травня 2011 року по 18 жовтня 2011 року.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Даним вироком засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України вирок щодо яких ніким не оскаржувався.

Вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 засуджені за те, що вони, знаходячись на хуторі «Селисько»в с. Воютин Луцького району, шляхом демонтажу з даху неогородженого нежитлового будинку, за попереднім зговором між собою, переслідуючи корисливу зацікавленість, таємно викрадали чуже майно, а саме:

- ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 в кінці лютого 2011 року, приблизно о 11 год. - п’ять листів металевої жесті розміром 4 м.*1 м., що складає загальну вагу 80 кг. металу, чим спричинили ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 176 грн., з розрахунку 2 грн. 20 коп. за 1 кг. металу.

- ОСОБА_2 та ОСОБА_5 13 березня 2011 року, приблизно в 14 год. - близько 12-13 листів металевої жесті розміром 4 м.*1 м., що складає загальну вагу 210 кг. металу, чим спричинили ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 550 грн., з розрахунку 2 грн. 20 коп. за 1 кг. металу.

          Помічник прокурора міста Луцька, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у своїй апеляції вказує на те, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 незаконним. Зазначає, що суду під час винесення вироку і призначення ОСОБА_2 покарання шляхом приєднання до покарання за даним вироком частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 04 травня 2011 року за ч.4 ст.70 КК України не було відомо про вирок цього ж суду від 12 вересня 2011 року ОСОБА_2 засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 та згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом приєднання до покарання за даним вироком частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 04 травня 2011 року. А тому просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.4 ст.70 КК України із приєднанням частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 12 вересня 2011 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

          Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляції, прокурора, який її підтримав, засудженого ОСОБА_2, який просив задовольнити апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину при вказаних у вироку обставинах стверджується зібраними по справі доказами, які ніким не оспорюються.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, є правильною.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, тяжкість вчиненого ним злочину, який відносить до категорії злочинів середньої тяжкості, та дані про особу, який по місцю проживання характеризується негативно характеризується, не працює, неодноразово був судимий за вчинення корисливих злочинів, за які судимість не знята і не погашена, належних висновків з цього не зробив, а знову вчинив аналогічні злочини, був ініціатором у вчиненні крадіжок.

Обставинами, що пом’якшують покарання засудженого суд визнав його активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття. Обставиною, що обтяжує його покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочинів і тому суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке передбачено санкцією статті КК України за якою він засуджений.

З урахуванням наведеного, суд прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та правильно обрав покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.2 КПК України ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.

Разом з цим призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання у відповідності до ч.4 ст.70 КК України суд не був поінформований про наявність вироку від 12 вересня 2011 року про засудження ОСОБА_2 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 КК України і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 04.05.2011 року остаточно призначено до відбування ОСОБА_2 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Зважаючи на те, що вироком Луцького міськрайонного суду від 12 вересня 2011 року ОСОБА_2 засуджено за ч.4 ст.70 КК України і йому було частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком від 04 травня 2011 року, а тому призначення йому покарання за шляхом часткового складання покарання за оскарженим вироком і вироком від 04.05.2011 року є незаконним. А тому, вирок Луцького міськрайонного суду від 18 жовтня 2011 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_2 покарання із направленням справи на новий судовий розгляд, оскільки внаслідок неврахування судом останнього попереднього вироку щодо засудженого він повинен відбувати покарання за двома вироками, а суд апеляційної інстанції не вправі без постановлення нового вироку усунути таку несправедливість і незаконність.

В апеляції прокурора не порушується питання про постановлення апеляційною інстанцією нового вироку, а при апеляційному розгляді справи неможливо постановити нове судове рішення без скасування попереднього, оскільки суд першої інстанції взагалі не досліджував і не враховував того, що ОСОБА_2 за вироком від 12 жовтня 2011 року був засуджений із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі і до цього він перебував під вартою до встановлення факту скоєння ним злочинів до його засудження за двома вироками.

Тому, у даній справі вирок скасовується в порядку ст.365 КПК України у частині призначення остаточного покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, а при новому розгляді суду необхідно врахувати наявність вироку від 12 вересня 2011 року щодо ОСОБА_2 і постановити законне рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію помічника прокурора міста Луцька, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 18 жовтня 2011 року в порядку ст.365 КК України у частині призначення ОСОБА_2 покарання скасувати, а справу у цій частині направити  на новий судовий розгляд в той же суд  в іншому  його складі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишит и попередній –тримання під вартою.

          В решті вирок суду залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: