АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-718/11 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Бурлака А.І.
Доповідач в апеляційній інстанції
Неділько М.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" листопада 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого Неділька М.І.
суддів Охріменка І.К., Биби Ю.В.
за участю прокурора Свищ Л.А.
розглянула кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_3, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.08.2011 р., яким:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, раніше судимий,
засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України на чотири роки позбавлення волі.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2
народження,
засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України на три роки позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів по справі.
За вироком суду ОСОБА_4 і ОСОБА_3 засуджені за те, що вони, ОСОБА_4 повторно, 21.03.2010 р. близько 03 год. 15 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, спільно та за попередньою змовою між собою та невстановленим в ході слідства чоловіком на ім’я ОСОБА_1, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, домовившись про це попередньо 20.03.2010 р. близько 15-ї години, в зазначений час проникли в будинок АДРЕСА_1 і звідти таємно, умисно, із корисливих мотивів викрали будівельну бетономішалку місткістю 80 л. за 1300 грн., поливний шланг довжиною 30 м. за 270 грн., двигун до автомобіля ВАЗ-2101 за 1400 грн. та дитячу зимню коляску блакитного кольору за 800 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_5 матеріальних збитків на загальну суму 3770 грн.
Не погоджуючись із вироком суду в частині призначення покарання обом засудженим прокурор, який приймав у розгляді справи в суді першої інстанції, просить його скасувати в зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених внаслідок м’якості.
При цьому посилається на їх посередні характеристики, притягнення раніше їх до кримінальної відповідальності та невідшкодування ними матеріальних збитків.
Просить винести новий вирок і призначити остаточне покарання ОСОБА_4 у вигляді п’яти років позбавлення волі, ОСОБА_3 призначити покарання чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду змінити і до призначеного покарання застосувати вимоги ст. 75 КК України.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував пом’якшуючі його відповідальність обставини, самостійне відшкодування матеріальних збитків потерпілому і його звернення до суду про пом’якшення йому покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора, частково підтримавшого апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 про залишення вироку суду першої інстанції відносно нього без зміни, засудженого ОСОБА_3, підтримавшого свою апеляцію та дослідивши матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.
Так, у відповідності до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Як випливає із матеріалів справи, зокрема, протоколу судового засідання та вироку суду, ці вимоги закону при розгляді справи по суті дотримані не були.
У відповідності до ст. 299 ч. 3 КПК України, розгляд справи по суті проводився в спрощеному порядку. При цьому були допитані підсудні та досліджувалися матеріали справи, які характеризують їх як особи.
Проте дослідження характеризуючих даних відносно ОСОБА_4, на думку колегії суддів, носило формальний характер, оскільки не були враховані дані, викладені в них.
Так, у вимозі «ОИТ УМВД» України в Черкаській області а.с. 152 зазначено, що ОСОБА_4 судимий 23.09.2010 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 263 ч. 1 КК України на два роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком два роки. До винесення цього вироку, тобто 20.03.2010 р., ним була вчинена крадіжка майна в ОСОБА_5
За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_4 суд мав призначити на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, про що просив під час судових дебатів у своєму виступі прокурор, однак посилаючись лише на ст. 70 КК України.
Проте з невідомих причин суд ці обставини залишив поза увагою і покарання призначив лише за ст. 185 ч. 3 КК України. Таким чином, має місце незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що у відповідності до ст. 371 КПК України тягне за собою скасування вироку.
Крім того, в зв’язку з відсутністю в матеріалах справи копій попередніх вироків про судимості ОСОБА_4, про що зазначено в цій же вимозі та постанові про звільнення його від покарання Закону про амністію від 10.08.2001 р., неперевіреним залишилася вмінена йому у вину кваліфікуюча ознака «повторність», що впливає на призначення йому покарання.
Крім того, протокол судового засідання в частині викладу показань обох підсудних складений в порушення вимог ст. 87 КПК України, згідно якої в ньому зазначається докладний зміст записаних у першій особі показань підсудного.
Згідно цього протоколу, показання підсудних в ньому викладені двома-трьома реченнями. В той же час у вироку їхні покази викладені досить послідовно, що має бути обов’язковим в самому протоколі.
Таким чином, вирок суду в цій частині не відповідає протоколу судового засідання.
Не відповідає протоколу судового засідання і посилання суду у вироці на відшкодування ОСОБА_3 заподіяних збитків, оскільки в ньому відсутні дані про дослідження матеріалів, які на це вказують, а розписка потерпілого на а.с. 205 від 24.07.2011 р. про це судом не досліджувалася.
В той же час відповідно до ст. 66 КК України, добровільне відшкодування завданого збитку є обставиною, яка пом’якшує покарання.
Тому встановивши відшкодування ОСОБА_3 збитків потерпілому суд зобов’язаний був вирішити питання про визнання цієї обставини пом’якшуючої відносно нього.
Однак цього ним зроблено не було.
Вказані порушення закону при винесенні вироку є істотними в зв’язку з чим він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
З метою об’єктивного встановлення обставин злочину справа підлягає розгляду в повному обсязі з обов’язковим допитом потерпілого та дослідженням матеріалів справи.
В зв’язку із скасуванням вироку суду, в повному обсязі апеляція засудженого ОСОБА_3 до задоволення не підлягає.
При новому розгляді справи слід врахувати викладене і в залежності від добутого прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 371 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково, в задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_3 відмовити.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10.08.2011 р. відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 – скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Головуючий
Судді