Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-797/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба
Категорія - 20 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.01.2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Палічука А.О.,
суддів Гончара В.М., Ремеза П.М.,
за участю прокурора Чабанюк Т.В.,
захисника-адвоката ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 березня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, раніше не судимий:
- 05.06.2003 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років, 23.09.2003 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.07.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 70,71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений за постановою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2007 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 27 днів,
засуджений за ч.1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі без конфіскації всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації всього майна, яке належить йому на праві власності.
Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що 09.02.2009 року, близько 18.30 год., перебуваючи біля будинку № 2 по вул. Робочій в м. Кіровограді, діючи умисно, з корисливих спонукань, маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_4, якому наніс два удари кулаком правої руки в область правого ока, в наслідок чого заподіяв тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта № 308 від 13.03.2009 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Після чого тримаючи в руці ніж, який мав при собі, звернений лезом до потерпілого, з погрозою його застосування проти ОСОБА_4, в разі опору останнього, відкрито викрав 180 грн. та мобільний телефон «Соні Еріксон»вартістю 180 грн. з сім-карткою оператора мобільного телефону «МТС»вартістю 25 грн., на рахунку якого були гроші в сумі 30 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру ОСОБА_3 підійшов до ОСОБА_5 та утримуючи в руці ніж, який мав при собі, звернений лезом до потерпілого, з погрозою його застосування в разі опору останнього, відкрито викрав мобільний телефон «Нокія 3250»вартістю 810 грн., в якому знаходилась картка пам`яті на 1 ГБ вартістю 80 грн. та навушники до нього вартістю 95 грн., при цьому заподіяв ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 985 грн., а потерпілому ОСОБА_4 на загальну суму 415 грн.
Крім того, приблизно з 20-х чисел січня по30 квітня 2009 року, ОСОБА_3 відвідуючи Кіровоградський обласний наркологічний диспансер та лікуючись замісною підтримуючою терапією, отримував пігулки «2»і «8»медичного препарату «еднок», які маючи умисел на незаконний збут, непомітно від медичного персоналу ховав собі в кишеню, хоча згідно програми замісної підтримуючої терапії, мав вживати дані пігулки не виходячи з кабінету.
21.02.2009 року близько 13.15 год. ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1, діючи умисно, переслідуючи мету наживи, незаконно збув ОСОБА_6 за 75 грн. медичний препарат «еднок», який містить наркотичну речовину –бупренорфін. 21.02.2009 року о 13.30 год. працівниками міліції в присутності двох понятих на розі вул. Родимцева та Новгородківська в м. Кіровограді, в службовому автомобілі було складено протокол оперативної закупки, згідно якого у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено згорток фольги в якому знаходилась таблетка, яка згідно висновку експерта № 366 від 15.04.2009 року містить в своєму складі наркотичну речовину, обіг якої обмежено – бупренорфін.
28.03.2009 року об 11.30 год. ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого мешкання біля хвіртки огорожі будинку АДРЕСА_1 повторно, діючи умисно, переслідуючи мету наживи, незаконно збув ОСОБА_6 за 100 грн. медичний препарат «еднок», який містить наркотичну речовину –бупренорфін. 28.03.2009 року о 13.55 год. працівниками міліції в присутності двох понятих на розі вул. Родимцева та Новгородківська в м. Кіровограді, в службовому автомобілі було складено протокол оперативної закупки, згідно якого у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток із згортком фольги в якому знаходилась четверта частина таблетки, яка згідно висновку експерта № 395 від 23.04.2009 року містить в своєму складі наркотичну речовину, обіг якої обмежено –бупренорфін.
03.04.2009 року біля 10.00 год. ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого мешкання на території домоволодіння будинку АДРЕСА_1 повторно, діючи умисно, переслідуючи мету наживи, незаконно збув ОСОБА_6 за 100 грн. медичний препарат «еднок», який містить наркотичну речовину –бупренорфін. 03.04.2009 року о 10.30 год. працівниками міліції в присутності двох понятих на автостоянці по вул. Преображенська біля буд. № 107 в м. Кіровограді, в службовому автомобілі ЗАЗ 1102 держномер НОМЕР_1, було складено протокол оперативної закупки, згідно якого у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено таблетку білого кольору на якій знаходився відбиток цифри «2», яка згідно висновку експерта № 396 від 23.04.2009 року містить в своєму складі наркотичну речовину, обіг якої обмежено –бупренорфін.
Крім того, на початку травня 2010 року ОСОБА_3 в невстановлений слідством час, приблизно о 19.15 год., знаходячись по пр-ту Комуністичному в м. Кіровограді, діючи умисно, за 150 грн. повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи для особистого вживання психотропну речовину «Феназепам», пігулки якої знаходились у 2-х фабричних непошкоджених упаковках в картонній коробці з-під фармпрепарату «Феназепам ІС», яку ОСОБА_3 поклав до кишені штанів та незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого тимчасового мешкання за адресою АДРЕСА_1 де зберігав без мети збуту. 12.10.2010 року ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого проживання, поклав упаковку з психотропною речовиною в кишеню сумки та діючи повторно, незаконно зберігаючи її у своїй сумці, з м. Кіровоград автобусом, сполученням «Кіровоград-Київ», незаконно перевіз психотропну речовину до м. Києва де з автовокзалу по вул. Набережно-Печерська, 31 вказану психотропну речовину переніс до станції метро «Видубичі»і о 11.40 год. у вестибулі метро був затриманий працівником міліції, який в кімнаті міліції, в присутності двох понятих, при проведені поверхового огляду ОСОБА_3 і огляду його речей, в кишені сумки виявив та вилучив картонну коробку з-під фармпрепарату «Феназепам ІС», яка містила 20 таблеток, масою по 0,10 гр. кожна у двох непошкоджених фабричних упаковках, а саме психотропною речовиною феназепам, загальною масою 0,01 гр., які ОСОБА_3 незаконно придбав, зберігав та перевозив за вищевикладених обставин для власного вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № 2517х від 05.11.2010 року, вилучені у ОСОБА_3 18 таблеток масою по 0,10 гр. кожна, які містять психотропну речовину феназепам, загальною масою 0,009 гр.
З урахуванням витраченого спеціалістом на попередні дослідження (дві таблетки), згідно з висновком спеціаліста № 4636х від 14.10.2010 року загальна маса феназепаму становила 0,01 гр. Феназепам, згідно «Списку №2 психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю»«Таблиця 111» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», станом на 6 травня 2000 року, є психотропною речовиною.
Крім того, 30.11.2010 року, біля 07.30 год. ОСОБА_3, знаходячись в палаті № 7 в приміщенні інфекційного відділення 1-ї міської лікарні, що по вул. Ушакова, 1-А в м. Кіровограді, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом вільно доступу, повторно, таємно викрав з тумбочки належний ОСОБА_8 мобільний телефон «Самсунг С 3050», вартістю 540 грн. з сім-карткою мобільного оператора «МТС» вартістю 10 грн. та карткою пам`яті вартістю 30 грн., з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 589 грн.
В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним і призначити покарання за ч.1 ст. 187 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. Остаточно призначити покарання за ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування зазначив, що суд не врахував характер та суспільну небезпеку скоєного, особу винного і призначив несправедливе покарання внаслідок його м`якості. Зокрема суд не взяв до уваги, що засуджений ОСОБА_3 неодноразово судимий, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість на шлях виправлення не став, вчинив нові злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких.
Також суд, призначаючи покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України, необґрунтовано застосував до нього ст. 69 КК України. Вважає, що обставини взяті до уваги судом, а саме, що ОСОБА_3 хворіє на тяжкі хвороби тому потребує постійного лікування, позитивно характеризується, позиції потерпілих, які не просили його суворо карати та відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів, не є підставами для застосування ст. 69 КК України.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об’ємі допиту засудженого ОСОБА_3 та дослідження матеріалів справи про особу останнього, заслухавши думку прокурора, який підтримав вимоги апеляції, засудженого ОСОБА_3 та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які вважають що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальну справу повернути прокурору для організації додаткового розслідування, виходячи з таких підстав.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що відносно ОСОБА_3 досудовим слідством було порушено та розслідувалось ряд кримінальних справ за вчинення різних злочинів, а саме за ч.1 ст. 187, ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, яка перебувала в провадженні слідчого відділення Ленінського РВ УМВС України в Кіровоградській області та надійшла до суду з обвинувальним висновком, за ч.2 ст. 309 КК України, яка перебувала в провадженні СВ ЛУ в метрополітені підпорядкованому ГУМВС України в м. Києві та надійшла до суду з обвинувальним висновком, а також за ч.2 ст. 185 КК України, яка перебувала в провадженні СВ Ленінського ВМ КМВ УМВС України в Кіровоградській області і також надійшла до суду з окремим обвинувальним висновком.
Постановами Ленінського районного суду м. Кіровограда вищезазначені кримінальні справи були об’єднані в одне провадження.
Згідно ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках: коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Відповідно до ст.370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Між іншими підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді, передбаченими в ч. 1 ст. 367 КПК України, є істотне порушення кримінально-процесуального закону. Зокрема, відповідно п.3 ч.2 ст. 370 КПК України, вирок у всякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Із дослідження матеріалів кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України встановлено, що відповідно висновку акта амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 864 від 21.12.2010 року, ОСОБА_3 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів, проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості, тому у відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним (т. 3 а.с. 54-55).
Відповідно п.2 ч.1 ст. 45 КПК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства є обов’язковою у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист, - з моменту затримання особи чи пред’явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад.
Незважаючи на зазначений висновок судово-психіатричної експертизи, досудове слідство по вказаній кримінальній справі взагалі проводилось без участі адвоката, чим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_3 на захист.
Виявлене порушення процесуального закону являються істотними та є безумовною підставою для скасування вироку суду відносно засудженого ОСОБА_3 і направлення справи на додаткове розслідування для належного йому забезпечення права на захист по епізоду вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в процесі якого таке порушення було допущено.
Крім того, як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 21.02.2009 року близько 13.15 год. під час проведення погодженої оперативної закупки працівниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області, знаходячись за місцем свого мешкання в буд. АДРЕСА_1 діючи умисно, переслідуючи мету наживи, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_6 за 75 грн. медичний препарат «еднок», який містить наркотичну речовину –бупренорфін, а також в тому що 28.03.2009 року об 11.30 год. та 03.04.2009 року біля 10.00 год., при зазначених обставинах за місцем свого мешкання біля хвіртки та на території домоволодіння свого будинку, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_6 за 100 грн. медичний препарат «еднок», який містить наркотичну речовину –бупренорфін.
Однак за змістом ст. 22 ч.3 КПК України забороняється домагатися показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних дій.
Відповідно до вимог ст.323 ч.1 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Разом із тим у колегії суддів викладає сумнів що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні діяння, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, грунтується на доказах зібраних законним шляхом.
Органи досудового слідства обгрунтували обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ст.307 ч.2 КК України показаннями легендованої особи ОСОБА_6 Однак будь яких достовірних даних про те, що ОСОБА_3 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім нього, у справі відсутні.
Відповідно до постанови Європейського суду по справі «Тайшера де Кастро проти Португалії», прецендентне право Європейського суду не забороняє на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер вчиненого кримінального діяння, посилатися на докази отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операції під прикриттям. Однак застосування агентів під прикриттям має бути обмежено, співробітники міліції можуть діяти тайно, але не займатися підбурюванням. Докази отримані шляхом провокації не можуть бути використанні в судочинстві. В іншому випадку має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд виклав у рішеннях по справам «Ванян проти Російської Федерації»та «Худобін проти Російської Федерації».
За умови, що у справі відсутні достовірні дані про те, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави вважати, що мала місце провокація, однак ні органи досудового слідства, ні суд не проаналізували відповідні фактичні і правові обставини, які могли допомогти провести відмінність між провокацією і законною формою слідчих дій.
Отже, викликає сумнів, що досудове слідство і судовий розгляд в результаті якого ОСОБА_3 визнаний винним за ст.307 ч.2 КК України є справедливим, а оперативні закупки законними, крім того засуджений свою вину у вчиненому злочині не визнає.
За таких істотних порушень процесуального закону вирок районного суду слід також скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, оскільки обвинувачення у збуті наркотичних засобів ОСОБА_3 ґрунтується на сумнівних доказах які отримані внаслідок підбурювання та провокації тобто з порушенням вимог ч.3 ст.22, ч.1 ст.323 КПК України та пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Для усунення викладених недоліків та дослідження суттєвих обставин у справі необхідно проводити слідчі дії, здійснення яких у рамках судового слідства не можливо, навіть із використанням можливостей, передбачених ст.315-1 КПК України, а тому колегія суддів визнає за необхідне скасувати вирок, а справу повернути для провадження додаткового розслідування.
При проведенні додаткового розслідування у справі органи досудового слідства мають виконати вимоги, викладені в даній ухвалі апеляційного суду, після чого у залежності від зібраних по справі доказів дати їм належну оцінку та з урахуванням всіх обставин справи, при наявності для цього підстав, пред’явити ОСОБА_3 конкретне обвинувачення.
Враховуючи тяжкість обвинувачення яке було пред’явлено досудовим слідством ОСОБА_3, а також зважаючи на дані про особу засудженого, колегія суддів вважає, що міру запобіжного заходу ОСОБА_3 слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 362, 365 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 31 березня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_3 –скасувати, а кримінальну справу щодо останнього повернути прокурору Ленінського району м. Кіровограда для організації додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 залишити без змін – взяття під варту.
Судді