копія
Справа №33-375, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Данькова С.О.
Категорія:ч.2 ст.172-5 КУпАП,
п.1 ч.1 ст.8 ЗУ „Про засади
запобігання і протидії корупції”
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2011 року м. Хмельницький
Суддя апеляційного суду Хмельницької області Ващенко С.Є., з участю секретаря Гуменюк Н.О., прокурора Лісового Я.А., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 27 жовтня 2011 року,
в с т а н о в и в:
Цією постановою ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, завідуючу Хмельницьким дошкільним навчальним закладом №5 «Соловейко»,
визнано винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі –КУпАП), і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 850 грн. з конфіскацією дарунка (пожертви).
За змістом постанови суду ОСОБА_1, працюючи на посаді завідуючої Хмельницьким дошкільним навчальним закладом №5 «Соловейко»з 25 серпня 2009 року, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, що одержує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, і, відповідно до підпункту „а” пункту 2 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», є суб'єктом відповідальності за корупційне правопорушення, умисно, в порушення вимог пункту першого частини першої статті 8 вказаного Закону, згідно з якими особам, зазначеним у підпункті 1 та підпунктом „а” пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами, 23 травня 2011 року, 16 липня 2011 року і 18 липня 2011 року отримала пожертви:
від ОСОБА_3 –у вигляді пральної машини вартістю 3925 грн.;
від ОСОБА_4 –у вигляді пилососа вартістю 830 грн.;
від ОСОБА_5 – у вигляді бензокоси вартістю 2500 грн.,
а всього на суму 7255 грн., за те, щоб вона включила їх дітей ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які згідно з даними „Обліку дітей на влаштування в ДНЗ №5 „Соловейко” на черзі не перебували, до списків новостворених: ясельної групи №12, ясельної групи №7 та молодшої групи №7 відповідно для відвідування садочку з 01.09.2011 року.
Провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-2 КУпАП, закрито за відсутністю у її діях складу цього правопорушення.
За змістом апеляційної скарги ОСОБА_1, посилаючись на порушення норм матеріального права та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить постанову Хмельницького міськрайонного суду в частині визнання її винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст.172-5 КУпАП, та накладення на неї адміністративного стягнення скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення. При цьому зазначає, що вказані у постанові предмети побутової техніки були передані не їй особисто, а дошкільному навчальному закладу №5 „Соловейко” (далі –ДНЗ). Вказує, що всі ці речі в межах звітного періоду були оприбутковані в централізованій бухгалтерії міськвно і до цього часу використовуються ДНЗ за цільовим і функціональним призначенням. На її думку, висновки суду про те, що отримання перерахованих предметів дошкільним навчальним закладом є одержання неправомірної вигоди іншими особами, суперечать положенням ст.38 Закону України „ Про дошкільну освіту”, відповідно до яких джерелами фінансування дошкільного навчального закладу, поряд із коштами засновника (власника), є і кошти батьків, добровільні пожертвування і цільові внески фізичних і юридичних осіб.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, посилаючись на зазначені у ній доводи, прокурора, на думку якого постанова є законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, у тому числі шляхом дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, вважаю що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП одними із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом. Зокрема, суд зобов’язаний з’ясувати й те, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності, при цьому суд повинен дотримуватися принципів верховенства права і законності, визначених ст.ст.8, 57, 58, 129 Конституції України, ст.7 КУпАП та ст.3 Закону.
Однак суд першої інстанції цих вимог при розгляді справи не дотримався, що призвело до прийняття помилкового рішення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП, та накладення на неї адміністративного стягнення.
Частиною другою статті 172-5 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особами, зазначеними у підпункті 1, підпунктах „а”, „б” пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», встановленої законом заборони щодо одержання дарунка (пожертви).
Отже диспозиція ч.2 ст.172-5 КУпАП називає лише частину ознак адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого цією нормою, а для встановлення змісту решти ознак вказаного правопорушення відсилає до іншого нормативного акту, який не є законом про адміністративну відповідальність, зокрема до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»(Далі –Закон).
Відповідно до ст.1 вказаного Закону корупційне правопорушення – це умисне діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 4 цього Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність,” а корупція –це використання особою, зазначеною в частині першій статті 4 цього Закону, наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 4 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних із цим можливостей.
Із змісту визначення термінів „корупційне правопорушення” та „корупція” випливає, що перше обов’язково повинне містити „ознаки корупції”, а обов’язковою ознакою останньої є корисливий мотив особи, зазначеної в частині першій статті 4 Закону, що виражається в одержанні неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Неправомірною ж вигодою, згідно із ст.1 Закону, є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
З такого визначення „неправомірної вигоди” та встановлення статтею 8 Закону обмежень щодо одержання дарунків (пожертв) можна зробити висновок, що і дарунок, і пожертва в розумінні положень цієї статті також є неправомірною вигодою.
Частиною першою ст.8 Закону визначено осіб, яким заборонено одержувати дарунки (пожертви), коло осіб від яких заборонено їх одержувати, а також перелік умов, за яких діє ця заборона.
Так, відповідно до ч.1 ст.8 Закону, особам, зазначеним у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб одержувати дарунки (пожертви) від юридичних або фізичних осіб:
1) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами та органами;
2) якщо особа, яка дарує (здійснює) дарунок (пожертву), перебуває в підпорядкуванні такої особи.
Водночас, згідно з частиною третьою цієї статті, дарунки, одержані особами, зазначеними у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону, як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним установам чи організаціям, є відповідно державною або комунальною власністю і передаються органу, установі чи організації у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Тобто, частиною першою вказаної статті визначено, що суб’єктами, яким заборонено одержувати дарунки (пожертви), є виключно фізичні особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 Закону, а у частині третій передбачено можливість одержання дарунків як подарунків наведеним у ній суб’єктам, які не є фізичними особами, хоча, зрозуміло, що одержують такі подарунки певні фізичні особи, які очолюють чи представляють відповідні органи, установи чи організації. І якщо в першій частині встановлено заборону отримувати дарунки (пожертви) за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника та від певних осіб, то в третій частині таких обмежень не встановлено. При цьому у частині першій ст.8 Закону пряма вказівка про заборону зазначеним особам отримувати такі дарунки (пожертви) як подарунки чи пожертви органам, установам чи організаціям, у яких вони працюють чи які представляють, відсутня, а деякими законами України передбачено випадки, що, серед інших джерел фінансування, певні організації та установи, наприклад дошкільні навчальні заклади, можуть утримуватися і за рахунок коштів батьків або осіб, які їх замінюють; добровільних пожертвувань і цільових внесків фізичних і юридичних осіб; інших коштів, не заборонених законодавством України (ст.38 Закону України „Про дошкільну освіту”).
У Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції»також є ст.17, якою органам державної влади, органам місцевого самоврядування забороняється одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно послуги та майно, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами України. За змістом цієї норми суб’єктом такої заборони є органи державної влади і органи місцевого самоврядування (а не їх посадові особи, які входять до наведеного у ч.1 ст.4 Закону переліку), але юридична відповідальність цих суб’єктів, як і їх посадових осіб, за порушення зазначеної заборони не передбачена.
Крім того, враховуючи, що дарунок і пожертва мають різні правові режими, вживання у пункті другому частини першої статті восьмої Закону термінів „особа, яка дарує (здійснює) дарунок (пожертву)” та наявність у пункті першому цієї частини лише термінів „в інтересах дарувальника”, за відсутності у ньому термінів „в інтересах особи, яка здійснює пожертву”, дає підстави для висновку, що дарунки заборонено отримувати від будь-яких осіб-дарувальників, а що стосується пожертви, то її заборонено одержувати лише від осіб, які знаходяться в підпорядкуванні особи, зазначеної у пункті 1 та підпунктах "а", "б" пункту 2 частини першої статті 4 Закону.
Аналіз наведених норм Закону приводить до висновку, що суб’єктом адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП, можуть бути лише зазначені у підпункті 1, підпунктах „а”, „б” пункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»посадові особи, які отримали дарунки (пожертви) безпосередньо для себе, тобто для власного збагачення, а щодо пожертви - ще й лише у випадку отримання її від підпорядкованих їм осіб. Посадові ж особи, які отримали дарунки чи пожертви для органу, організації чи установи, в яких вони працюють чи їх представляють, навіть за визначені у ч.1 ст.8 Закону рішення, дії чи бездіяльність, не є суб’єктами вказаного правопорушення, оскільки це прямо не передбачено законом. В усякому разі останні не можуть визнаватися такими, доки це однозначно не буде визначено законом.
В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 передали пральну машину, пилосос та бензокосу відповідно за влаштування їх дітей у дитячий садок №5 „Соловейко” саме цьому дошкільному навчальному закладу, а не його завідуючій.
Про це, зокрема, стверджували у своїх поясненнях ОСОБА_1 та особи, які передали ці предмети.
Як пояснили апеляційному суду самі ОСОБА_9, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, бажаючи влаштувати у ДНЗ №5 „Соловейко” своїх дітей, які на Обліку на влаштування до нього не перебували, саме вони запропонували завідуючій ОСОБА_1 придбати за це щось для садочка. Після цього, дізнавшись від неї, у чому заклад має потребу, кожен з них придбав і передав йому відповідні предмети побутової техніки.
Факт перебування та використання вказаних пральної машини, коси та пилососа в садочку підтверджується й даними трьох актів комісії у складі голови та членів батьківського комітету від 2 та 8 серпня 2011 року та даними належно завірених первинних бухгалтерських документів централізованої бухгалтерії управління освіти Хмельницької міської ради, зокрема: інвентарних карт №№47, 46 обліку основних засобів в бюджетних установах за серпень 2011 року (щодо пральної машини і коси) та запису за серпень 2011 року у вкладному листі до інвентаризаційного опису ( щодо пилососа).
Зазначені докази не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки узгоджуються між собою, і в сукупності спростовують доводи викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_1 як завідуюча ДНЗ отримала пожертви у вигляді вказаних предметів побутової техніки безпосередньо для себе.
За таких обставин, враховуючи, що у Законі відсутня пряма заборона одержувати дарунки (пожертви) як подарунки чи пожертви державним чи комунальним установам чи організаціям особами, які у них працюють чи їх представляють, а із змісту ч.1 ст.8 Закону однозначний висновок про таку заборону не випливає, апеляційний суд приходить до висновку, що у вказаних діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-5 КУпАП. Тому, відповідно до вимог п.1 ст.247 цього Кодексу, постанову суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП, та накладення на неї адміністративного стягнення слід скасувати, а провадження в справі у цій частині - закрити.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 27 жовтня 2011 року щодо неї в частині визнання її винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-5 КУпАП, та накладення стягнення скасувати, а справу в цій частині закрити за відсутністю у її діях складу правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення.
Суддя /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко