Апеляційний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

І м е н е м     У к р а ї н и

8 листопада 2011 року суддя судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва Тютюн Т.М., за участю ОСОБА_2 – особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, захисника ОСОБА_3, прокурора Яся А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки               м. Києва, працюючої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 6 вересня 2011 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 6.09.2011 року  ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), ч.1 ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 гривень, з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди у розмірі 200 гривень.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_2, будучи приватним нотаріусом, порушила вимоги ч.1 ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, використавши свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості при посвідченні довіреності на представництво інтересів ОСОБА_4 та ведення його справ за недійсним паспортом громадянина України, з метою одержання неправомірної вигоди, за наступних обставин.

27 липня 2011 року близько 18 години 30 хвилин до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 звернувся ОСОБА_4 з приводу вчинення нотаріальної дії – посвідчення довіреності на право представлення його інтересів, на що ОСОБА_2 попросила надати їй паспорт громадянина України та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру, повідомивши, що вказана дія коштуватиме 200 гривень.

____________________________________________________________________________

Справа № 33/2690/1454/2011                         Постанова винесена суддею Метелешко О.В.

Категорія: ч.1 ст.1722 КУпАП, п.1 ст.6 ЗУ “Про засади запобігання та протидії корупції”

Оглянувши надані ОСОБА_4 документи – паспорт громадянина України серії СО № НОМЕР_2, виданий Деснянським РУ ГУ МВС України в м. Києві 20.08.2002 року, дублікат довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру НОМЕР_1 від 14.03.2005 року, ОСОБА_2 зробила ОСОБА_4 зауваження про те, що на третій сторінці паспорта не вклеєна фотокартка при досягненні 25-річного віку та не здійснено відповідні записи, тобто відповідно до п.8 Положення “Про паспорт громадянина України”, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 2.09.1993 року, такий паспорт вважається недійсним.

Однак ОСОБА_2 всупереч вимогам п.13 Інструкції “Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3.03.2004 року (далі – Інструкція), не засвідчивши особу, оскільки паспорт на той момент був недійсним, посвідчила довіреність (бланк ВРМ 042171) на представництво інтересів ОСОБА_4 та ведення його справ з відповідними повноваженнями в державних, громадських та інших підприємствах, установах, організаціях ОСОБА_5, про що було здійснено запис в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій за № 1655, в якому ОСОБА_4 поставив підпис. Також на момент підписання реєстру в ньому не були заповнені графи №№ 2, 4, 6, зокрема, не відображено суму сплаченого державного мита або суму оплати за вчинення нотаріальної дії, чим порушено п.7.43 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених Наказом Міністерства юстиції України № 3253/5 від 22.12.2010 року.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить постанову судді місцевого суду скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити та повернути їй конфісковані гроші в сумі 200 гривень, посилаючись на наступні обставини.

Як зазначає апелянт, судом неправильно встановлено обставини, що мають значення для справи, та невірно застосовано норми матеріального права, а саме, ст.ст.1, 6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”. Так, з постанови вбачається, що діяння, передбачене ст.6 Закону, не мало місце, оскільки в ній не зазначено будь-яке обмеження щодо використання службового становища і не вказані будь-які спеціальні обмеження, передбачені іншим законодавчим актом.

ОСОБА_2 акцентує увагу на тому, що відповідальність за ст.1722 КУпАП настає в разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Однак її дії як нотаріуса не підпадають під визначення неправомірної вигоди, оскільки вона не вчинила нотаріальну дію безоплатно або нижчу за мінімальну ринкову ціну. Ще до початку вчинення нотаріальної дії між нею та ОСОБА_4 була досягнута домовленість про її вартість, отримані 200 гривень підлягали внесенню до реєстру, що пізніше і було здійснено. Отже, оплата була здійснена за вчинення нотаріальної дії та отримана на законних підставах.

Крім того, апелянт вказує, що ОСОБА_4 не заперечував своє волевиявлення на видачу довіреності та належність йому підпису в довіреності. Пред’явлений        ОСОБА_4 паспорт не викликав у неї сумніву, оскільки не мав ознак підробок, підпис у паспорті відповідав підпису ОСОБА_4 А тому відсутність фотокартки при досягненні 25-річного віку не вплинув на зміст правочину та його законність. Таким чином, вона вчинила нотаріальну дію у вигляді посвідчення довіреності, отримавши плату за домовленістю з клієнтом, і не вчинювала корупційного правопорушення.

Вислухавши пояснення ОСОБА_2 та захисника, які повністю підтримали викладене в апеляційній скарзі та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову судді законною та обґрунтованою, при цьому зазначив, що перелік обмежень щодо використання службового становища, приведений у ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, не є вичерпним, оскільки корупційна поведінка не завжди підпадає під визначені законом випадки, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами, викладеними у ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП, в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з’ясовані всебічно, повно і об’єктивно в їх сукупності.

Цих вимог закону суддя місцевого суду, розглядаючи справу, не дотримав.

Визнаючи ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1722 КУпАП, ч.1 ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, суд не врахував положень закону, якими передбачено наявність чи відсутність у діях особи ознак складу цього правопорушення.

Відповідно до диспозиції ст.1722 КУпАП порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов’язаних з цим можливостей тягне за собою адміністративну відповідальність за умови, що таке використання було пов’язано з одержання неправомірної вигоди у будь-якому розмірі, що не перевищує п’яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у зв’язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Як вбачається зі змісту ст.1 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, неправомірна вигода – це грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

При цьому однією з ознак неправомірної вигоди в контексті вказаної статті є те, що її предмети, в даному випадку грошові кошти, одержують без законних підстав, тобто як і в особи, яка надає грошові кошти, так і в особи, яка їх одержує, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього у формі прямого дозволу. Крім того, ознакою неправомірної вигоди є безоплатність чи платність за ціною, нижчою за мінімальну ринкову. Отже, надаючи грошові кошти, особа не одержує навзамін ні нематеріальних активів, ні благ, які можуть мати матеріальний характер, або одержувач неправомірної вигоди не сплачує за певне майно, переваги, послуги тощо ту ціну, яку за них зазвичай сплачують інші особи.

Крім того, розглядаючи справу про корупційне правопорушення, обов’язково має встановлюватися умисний характер вчиненого. З суб’єктивної сторони дане корупційне правопорушення характеризуються умисною формою вини, а саме, прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб’єкт правопорушення мав керуватися при його вчиненні.

У матеріалах справи та постанові судді такі дані відсутні.

Так, з постанови судді та доказів у справі, зокрема, копії паспорта ОСОБА_4, (а.с.23), його показань вбачається, що, дійсно, при посвідченні ОСОБА_2 від його імені довіреності було порушено вимоги п.13 Інструкції при встановленні особи, оскільки нотаріус встановила особу ОСОБА_4 за паспортом громадянина України, в який при досягненні останнім 25-річного віку не була вклеєна нова фотокартка, тобто який був недійсним.

ОСОБА_2 не заперечувала цього та пояснила, що паспорт ОСОБА_4 не викликав у неї будь-яких сумнівів, і вона погодилася посвідчити довіреність, оскільки ОСОБА_4 дуже просив про це, мотивуючи необхідністю від’їзду та неможливістю бути присутнім у судовому засіданні, у зв’язку з чим вона пішла йому назустріч. Додатково, щоб пересвідчитись в особі, вона звірила підпис ОСОБА_4 в паспорті з його підписом на аркуші паперу.

Відповідно до пояснень ОСОБА_2 та показань свідка, ОСОБА_2 погодилася посвідчити довіреність від імені ОСОБА_4 на представництво його інтересів у суді та повідомила про вартість нотаріальної дії, яка становила 200 гривень, ще до того, як виявила в його паспорті відсутність фотокартки при досягненні 25-річного віку.

Крім того, згідно з ст.31 Закону України “Про нотаріат”, п.33 Інструкції приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватними нотаріусами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії, провадиться за домовленістю сторін.

Наявними в справі доказами доведено, що ОСОБА_2, хоча і з порушеннями вимог Інструкції та Правил ведення нотаріального діловодства, однак вчинила нотаріальну дію, а саме, посвідчила довіреність від імені ОСОБА_4, за що отримала плату. І відповідно до принципу презумпції правомірності правочину, визначеного ст.204 ЦК України, вказаний правочин є дійсним і не заперечується самим ОСОБА_4

З цього приводу свідок у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що прийшов до нотаріуса та заплатив гроші за оформлення довіреності, і йому було відомо з слів знайомих, що довіреність коштує 200-250 гривень. Він заплатив 200 гривень тільки за довіреність і більше ніяких коштів нотаріусу не давав.  

Також з самої довіреності (а.с.21) вбачається, що за неї стягнуто плату згідно ст.31 Закону України “Про нотаріат”.

Отже, одержання ОСОБА_2 як приватним нотаріусом грошових коштів було обумовлено законними підставами. А тому висновки суду про одержання нею грошових коштів як неправомірної вигоди, є неправильними.

Такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, є і висновки суду, про прийняття ОСОБА_2 обіцянки/пропозиції неправомірної вигоди для себе чи інших осіб. Матеріали справи таких даних не містять і ці відомості безпідставно продубльовані з протоколу про корупційне правопорушення (а.с.1-3).

Таким чином доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_2 стосовно отримання грошових коштів у сумі 200 гривень за вчинення нотаріальної дії, а не в якості незаконної вигоди, є слушними і повністю підтверджуються доказами в справі.

Що стосується порушень ОСОБА_2 Правил ведення нотаріального діловодства, що виразилося в незаповненні граф №№ 4, 6, тобто реквізитів документа, за якими встановлено особу, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії, та суми оплати за вчинену нотаріальну дію, то з цього приводу вона пояснила, що після вчинення нотаріальної дії неповністю заповнила реєстр, знову ж таки, оскільки ОСОБА_4 поспішав. Він розписався в реєстрі за отриманий документ і вийшов. Після того, як ОСОБА_4 пішов, збиралася зареєструвати довіреність в електронному реєстрі, так як закінчувався робочий день і погано завантажувався Інтернет. Записати в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій реквізити паспорта ОСОБА_4 мала намір пізніше, оскільки у неї залишилася копія цього документу та довідки про присвоєння ідентифікаційного номера, які повинні долучатися до примірника правочину і її справах, відповідно до Інструкції. Однак вона не встигла це зробити, оскільки майже відразу після того, як пішов ОСОБА_4, зайшли працівники міліції та повідомили про вчинення нею корупційного правопорушення.

Аналогічні обставини вбачаються і з показань свідка, що він дуже поспішав того дня до м. Одеси, і після отримання довіреності пішов. А що стосується вчинення нотаріальної дії по недійсному паспорту, то свідок не заперечував, що хотів розлучитися і дуже просив нотаріуса видати йому довіреність на представництво його інтересів у суді, і що та, певно, його пожаліла.

Разом з тим, що стосується даних у постанові про порушення ОСОБА_2 Правил ведення нотаріального діловодства внаслідок незаповнення в реєстрі графи № 2, то вони не відповідають дійсності, оскільки відповідно до 7.21 цих Правил дата вчинення  нотаріальної дії проставляється на початку робочого дня та щоразу повторюється  на  початку кожної сторінки Реєстру протягом усього робочого дня.

Встановлені судом першої інстанції та приведені раніше в цій постанові порушення ОСОБА_2 Інструкції та Правил нотаріального діловодства мали місце, однак вони не свідчать про корупційний характер її дій і, за наявності відповідних підстав, можуть тягнути за собою дисциплінарну відповідальність, передбачену Законом України “Про нотаріат”.

Таким чином у діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1722 КУпАП, ч.1 ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, і в даному випадку, взагалі, відсутня подія правопорушення, а тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити .

Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 6 вересня 2011 року, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1722 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ч.1 ст.6 Закону України “Про засади запобігання та протидії корупції”, і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 60 /шістдесяти/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 020 /одну тисячу двадцять/ гривень, з конфіскацією незаконно одержаної неправомірної вигоди у розмірі 200 /двісті/ гривень, – скасувати  та закрити провадження в справі за відсутністю події та складу правопорушення.

Гроші в сумі 200 /двісті/ гривень, які долучені до матеріалів справи як незаконна вигода (а.с.12), – повернути ОСОБА_2

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду

міста Києва Т.М. Тютюн