Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
15 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого – судді Стрижко С.І.
суддів Юденко Т.М., Тютюн Т.М.,
за участю прокурора Мінакової Г.О.,
захисника ОСОБА_1,
підсудного ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 6 травня 2011 року,
у с т а н о в и л а :
Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 6.05.2011 року кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,
що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2,
проживає за адресою: АДРЕСА_1, несудимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, направлено прокурору міста Києва на додаткове розслідування на підставі ст.281 КПК України зі стадії судового розгляду.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді начальника сектору боротьби зі злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов’язаними з торгівлею людьми ГУМВС України в _______________________
Справа № 11/2690/1811/2011
Категорія: ч.2 ст.368 КК України
Головуючий у першій інстанції: Броновицька О.В.
Доповідач: Тютюн Т.М.
Київській області, будучи службовою особою, представником влади, працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання підполковник міліції, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з використанням влади і службового становища, всупереч інтересам служби, повторно, в період з 25 лютого 2008 року по 13 березня 2008 року вимагав та одержав хабарі в сумі 500 гривень та 500 доларів США від ОСОБА_4 за непритягнення її до кримінальної відповідальності за звідництво та за те, що в майбутньому надасть їй можливість займатися проституцією та буде вирішувати конфлікти, які виникатимуть з правоохоронними органами та конкурентами.
Так, 23 лютого 2008 року близько 22 години 30 хвилин в сауні розважального комплексу “Біг Стріт” за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 8, ОСОБА_2 з трьома працівниками міліції затримав ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які за грошову винагороду надавали сексуальні послуги. У ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було вилучено по 100 доларів США, які вони отримали за надання сексуальних послуг, після чого їх було доставлено до УБЗПТЛ ГУ МВС України в місті Києві за адресою: вул. Мельникова, 40 (далі – управління).
В управлінні, опитуючи ОСОБА_4, ОСОБА_2, встановивши, що вона вчинила звідництво відносно ОСОБА_5, і не бажає бути притягнутою до кримінальної відповідальності, вирішив скористатися цією обставиною для особистого незаконного збагачення і, будучи службовою особою правоохоронного органу, став вимагати передачі йому хабара в сумі 200 доларів США.
Вимагаючи хабара, ОСОБА_2 запевняв ОСОБА_4, що у випадку передачі нею хабара він з використанням наданих йому влади і службового становища не зафіксує факт її незаконної діяльності, вона не буде притягнута до кримінальної відповідальності і про її спосіб життя не стане відомо її матері. Будучи заляканою ОСОБА_2, бажаючи уникнути кримінальної відповідальності та розголошення компрометуючих її відомостей, ОСОБА_4 погодилась на його вимогу, однак сказала, що у неї немає на даний час необхідної кількості грошей.
Досягнувши такої згоди з ОСОБА_4, склавши необхідні документи для фіксації вчиненого нею злочину, ОСОБА_2 призначив ОСОБА_4 зустріч з метою передачі хабара на 25 лютого 2008 року, сказавши, що складені документи знищить після того, як вона передасть йому 200 доларів США.
25 лютого 2008 року ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_2 разом з ним поїхала в м. Боярку Київської області до слідчого райвідділу міліції ОСОБА_6, яка того ж дня порушила щодо ОСОБА_4 кримінальну справу № 13-2582 за ст.302 КК України. Після проведення слідчих дій ОСОБА_4 разом з ОСОБА_2 вирушила додому в м. Київ і в маршрутному таксі на вимогу останнього передала, а ОСОБА_2, будучи службовою особою та представником влади, одержав частину хабара, якого вимагав, у сумі 500 гривень (еквівалент 100 доларам США) за вчинення в її інтересах дій з використанням наданих йому влади і службових повноважень, а саме, що сприятиме непритягненню ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності. Однак, не одержавши всю суму хабара, якого вимагав, зазначені дії в її інтересах не вчинив.
Крім цього, 25 лютого 2008 року біля приміщення Управління під час розмови з ОСОБА_4, усвідомлюючи, що остання продовжить займатися проституцією та звідництвом, ОСОБА_2 повторно вирішив скористатись цим та отримати постійне джерело доходу. З метою незаконного особистого збагачення ОСОБА_2 став вимагати у ОСОБА_4 передачі йому щомісячно хабарів у сумі 5 000 доларів США за те, що він з використанням наданих йому влади та службових повноважень сприятиме їй безкарно займатися проституцією та звідництвом, буде вирішувати конфлікти з правоохоронними органами та конкурентами. При цьому ОСОБА_2 скористався заляканим станом ОСОБА_4, який склався після її затримання, та змусив погодитись на його вимогу.
9 березня 2008 року ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_4 та домовився про зустріч, під час якої о 14 годині, усвідомлюючи, що зайняття проституцією та звідництвом є єдиним джерелом доходу ОСОБА_4, почав знову вимагати передачі йому щомісячно хабарів у сумі 5 000 доларів США за те, що не буде фіксувати факти зайняття останньою проституцією та звідництвом і буде вирішувати всі її конфлікти. ОСОБА_4 погодилась, оскільки в разі відмови ОСОБА_2 міг перешкодити їй займатися проституцією та звідництвом, і таким чином вона буде позбавлена джерела доходу.
13 березня 2008 року ОСОБА_4 в телефонній розмові запропонувала ОСОБА_2 приїхати до неї в квартиру за адресою: АДРЕСА_3. Близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_2 зустрівся за вказаною адресою з ОСОБА_4, ще раз обговоривши умови їх подальшої співпраці, і ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_2 передала, а ОСОБА_2 повторно одержав частину поєднаного з вимаганням хабара в сумі 500 доларів США, що згідно з курсом НБУ складало 2 525 гривень, після чого був затриманий працівниками управління Служби безпеки України в місті Києві.
Дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.2 ст.368 КК України – одержання службовою особою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара, повторно.
Направляючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, суд зазначив про неконкретність та суперечливість пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення з огляду на те, що органом досудового слідства на порушення вимог ст.ст.22, 64 КПК України не встановлені місце, час, мотиви та інші обставини, що підлягають доказуванню, за епізодом одержання хабара в сумі 500 гривень, а також суму хабара за епізодом його вимагання у ОСОБА_4 щомісячно, не вказано, в чому саме полягало вимагання хабара. Тому суд прийшов до висновку про неможливість захищатися від такого обвинувачення і, відповідно, про порушення права ОСОБА_2 на захист.
Також у постанові звертається увага на наявність істотних суперечностей в доказах та необхідність їх усунення для перевірки обставин щодо: здійснення ОСОБА_4 запису розмов з ОСОБА_2; отримання ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 500 доларів США для передачі їх в якості хабара; наявності підстав для застосування технічних засобів у квартирі АДРЕСА_3; обставин складання протоколу огляду грошових коштів від 13.03.2008 року та протоколу огляду місця події від 13.03.2008 року; допиту свідка ОСОБА_7 та обставин використання належної йому квартири за раніше згаданою адресою.
А тому суд вказав на необхідність під час додаткового розслідування для всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи, і з метою перевірки допустимості доказів:
- призначити та провести почеркознавчу експертизу з метою ідентифікації підпису понятих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в протоколі огляду аудіокасети “ СЕRTRON М60 ” від 20.03.2008 року;
- легалізувати в ГУ СБУ м. Києва та Київській області матеріали оперативно-розшукової справи № 1316 та витребувати матеріали, що стали підставою заведення 28.02.2008 року відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукової справи, постанову про заведення оперативно-розшукової справи, санкцію начальника ГУ СБУ в м. Києві та Київській області ОСОБА_10 № 32802 від 29.02.2008 року на проведення відносно ОСОБА_2 оперативно-технічних заходів, матеріали за результатами проведення оперативно-розшукових та оперативно-технічних заходів, матеріали, які стали підставою та посвідчують факт отримання в ФЕС ГУ СБУ м. Києва та Київській області 500 доларів США для документування отриманого ОСОБА_2 хабара;
- призначити та провести почеркознавчу експертизу підписів понятих у протоколі огляду грошових коштів від 13.03.2008 року;
- перевірити місце знаходження ОСОБА_11 на момент складання протоколу огляду грошових коштів від 13.03.2008 року, зокрема, графік роботи та наявність на робочому місці, а також участь спеціаліста ОСОБА_12 при проведенні огляду та помітці грошових коштів, для чого витребувати в експертній службі СБУ відомості щодо наявності заявки на його участь у проведенні вказаної дії;
- призначити та провести технічну та почеркознавчу експертизу протоколу огляду місця події від 13.03.2008 року на предмет внесення до нього змін;
- призначити та провести повторну судово-хімічну експертизу з метою встановлення на купюрах номіналом 100 доларів США слідів спеціальної хімічної речовини та її складу;
- встановити місце перебування ОСОБА_7 та допитати в якості свідка;
- призначити та провести технічну та почеркознавчу експертизу протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 7.04.2008 року в м. Чорнобаївка Херсонської області оперуповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ м. Києва ОСОБА_13;
- призначити та провести технічну та почеркознавчу експертизу заяви ОСОБА_7 від 12.03.2008 року;
- перевірити в УСБУ м. Києва розпорядження щодо відрядження оперуповноваженого ГВ БКОЗ УСБУ м. Києва ОСОБА_13 до м. Чорнобаївка Херсонської області, а також авансовий звіт за результатами відрядження;
- призначити та провести експертизу відео- та звукозапису огляду місця події від 13.03.2008 року;
- виконати інші слідчі дії, у яких виникне необхідність, після чого на підставі зібраних доказів у їх сукупності дати належну правову оцінку діям ОСОБА_2
В апеляції та доповненнях прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову про направлення справи на додаткове розслідування скасувати і повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Як зазначає апелянт, твердження суду про неконкретність та суперечливість пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення не відповідають дійсності, адже у постанові про притягнення як обвинуваченого відповідно до вимог ст.132 КПК України зазначено час, місце та обставини вчинення злочину, наскільки вони були відомі слідчому. А висновки суду про неможливість усунути неповноту досудового слідства в судовому засіданні, оскільки це потребує проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів, а також у зв’язку з тривалим невиконанням судових доручень, є необґрунтованими, оскільки кримінально-процесуальне законодавство не містить конкретних обмежень щодо строку виконання доручень.
Прокурор вважає, що в дорученні органу досудового слідства щодо проведення легалізації оперативно-розшукової справи не зазначено, яким чином це необхідно здійснити, акцентує увагу на тому, що обставини надання квартири ОСОБА_7 не мають значення для справи і не є обставинами, що підлягають доказуванню, а також що суд не наводить у постанові жодної вказівки щодо встановлення обставин, які підлягають доказуванню згідно з ст.64 КПК України.
А тому, на думку прокурора, суд може самостійно шляхом направлення відповідних запитів, допиту свідків у судовому засіданні, наданням доручень в порядку ст.3151 КПК України, призначенням відповідних експертиз усунути вказану в постанові неповноту досудового слідства.
В запереченнях на апеляцію підсудний ОСОБА_2 стверджує про фальсифікацію кримінальної справи відносно нього і просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, оскільки доводи апелянта про можливість усунути неповноту та неправильність досудового слідства в судовому засіданні не відповідають дійсності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію та вважав, що постанова суду є незаконною, захисника та підсудного про обґрунтованість рішення суду стосовно повернення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, тощо.
Згідно з ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Цих вимог закону органом дізнання та досудового слідства дотримано не було.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів у постанові переконливі мотиви направлення справи на додаткове розслідування з підстав як неповноти, так і неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Згідно з п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування” від 11.02.2005 року № 2 висновки судів не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку їх збирання, а також матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.
Так, в ході судового слідства, безпосередньо досліджуючи докази в справі відповідно до вимог ст.257 КПК України, суд першої інстанції встановив наявність істотних суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_4 стосовно обставин передачі ОСОБА_2 хабарів у сумі 500 гривень та 500 доларів США, запису розмов з останнім на записуючий пристій, отримання вказаного пристрою. Також суд обґрунтовано звернув увагу на розбіжності у показаннях свідків ОСОБА_4, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 про обставини, за яких ОСОБА_4 було вручено гроші в сумі 500 доларів США для передачі їх в якості хабара ОСОБА_2
Згідно з протоколом огляду грошових коштів від 13.03.2008 року 5 купюр номіналом 100 доларів США були вручені ОСОБА_4 після помітки спеціалістом-криміналістом ОСОБА_12 в присутності понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_11 в приміщенні Управління СБУ у м. Києві.
Однак в одних з своїх показань ОСОБА_4 зазначила, що гроші отримала від співробітника СБУ в квартирі АДРЕСА_3 безпосередньо перед тим, як передала їх ОСОБА_2 Суперечності з приводу вручення ОСОБА_4 грошей містяться в показаннях понятих, а також самому протоколі огляду грошових коштів.
Як правильно зазначено в постанові суду першої інстанції, і це підтверджується матеріалами справи, стосовно здійснення запису розмов з підсудним ОСОБА_4 давала різні показання, в тому числі, що використала диктофон, який взяла у подруги, що диктофон отримала він співробітників СБУ, використала власний диктофон, і в заяві про злочин вказала що додає диктофон із записами розмови з міліціонером.
Прослуховуванням у судовому засіданні мікрокасети “ СЕRTRON М60 ” було встановлено, що запис є неякісним, а свідок ОСОБА_8 – понята під час досудового слідства при огляді цього речового доказу 20.03.2008 року не змогла дати чіткі показання про те, яким чином відбувалася слідча дія, складався та підписувався протокол, навіть заперечила підписання нею протоколу.
Тому з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, судом надавалося доручення відповідно до вимог ст.3151 КПК України про призначення та проведення почеркознавчої експертизи підписів понятих у протоколі, яке виконано не було у зв’язку з тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відмовилися надати зразки підпису та почерку, а у відділі кадрового забезпечення УСБУ у м. Києві, де вказані особи постійно працюють, документи, які містять вільні зразки підписів вказаних осіб, відсутні.
Також, суд, направляючи справу на додаткове розслідування, обґрунтовано послався на необхідність усунення суперечностей між даними в протоколі огляду місця події від 13.03.2008 року, даними, зафіксованими на відеозапису від 13.03.2008 року і у висновку судової-хімічної експертизи № 38/962 від 16.04.2008 року в ході якої досліджувалися ватні тампони, вилучені з місця події, враховуючи невідповідність кількості вилучених і наданих на дослідження тампонів, відсутності зразків люмінесцентного порошку, яким було помічено гроші.
Крім того, у постанові правильно звернуто увагу на відсутність у матеріалах справи даних, які стали підставою для використання технічних засобів у квартирі АДРЕСА_3, і наявність лише листа ГУ СБУ у м. Києві та Київській області про наявність санкції начальника ГУ СБУ в м. Києві та Київській області від 29.02.2008 року № 32802 з огляду на те, що власник квартири ОСОБА_7 надав дозвіл на проведення оперативних заходів у належній йому квартирі 12.03.2008 року, і заява ОСОБА_4 про вимагання у неї хабара подана 12.03.2008 року. Протоколи, складені за результатами оперативно-розшукових заходів, які підлягають використанню як джерело доказів, до справи не долучені.
Орган досудового слідства не вжив заходів для виконання судового доручення щодо легалізації матеріалів оперативно-розшукової справи № 1316, заведеної відносно ОСОБА_2
В ході судового слідства виникла необхідність уточнити обставини допиту свідка ОСОБА_7 7.04.2008 року в м. Чорнобаївка Херсонської області оперуповноваженим ГВ БКОЗ УСБУ в м. Києві ОСОБА_13 про надання ним квартири для проведення оперативно-розшукових заходів, а також усунути суперечності між його та свідка ОСОБА_4 показаннями.
Постанови суду про привід свідка ОСОБА_7 виконано не було і допитати його в судовому засіданні не представилося можливим.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що виявлені судом першої інстанції та докладно описані в постанові про направлення справи на додаткове розслідування суперечності стосуються істотних обставин, оскільки неможливо дати однозначну оцінку наявним доказам без встановлення нових даних і, відповідно, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Для перевірки і уточнення цих фактичних даних, щоб мати в подальшому можливість вирішити питання про допустимість доказів, а саме, чи отримано ці фактичні дані в установленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, судом першої інстанції неодноразово надавалися судові доручення, які фактично ігнорувалися і в повному обсязі виконані не були, в тому числі з причин, які не можна вважати об’єктивними.
Отже, у постанові суд правильно звернув увагу на те, що неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, оскільки потребує проведення ряду не тільки слідчих дій, а й оперативно-розшукових заходів, спрямованих на збирання нових доказів, виконання яких неможливе з урахуванням специфіки процесуальної форми судового розгляду.
Доводи прокурора про те, що вказану в постанові суду неповноту та неправильність досудового слідства можливо усунути в судовому засіданні шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребуванням документів, наданням судових доручень та вчинення інших процесуальних дій, є безпідставними.
Як вказано раніше, судом вживалися всі передбачені законом заходи з цією метою, в тому числі ті, на які містяться посилання в апеляції.
А твердження апелянта про можливість надання повторних доручень у випадку їх невиконання, а також відсутності законодавчо закріплених обмежень щодо строку їх виконання, є необґрунтованими і такими, що суперечать завданням кримінального судочинства і порушують права учасників судового розгляду, в тому числі закріплене в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, тобто справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого кримінального обвинувачення.
Такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, є і посилання в апеляції на те, що встановлення обставин надання квартири АДРЕСА_3 в користування ОСОБА_4 не має значення для встановлення істини в справі.
Як вбачається з пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення, місцем вчинення злочину є і приміщення даної квартири.
В обвинувальному висновку слідчий зазначає як докази, що підтверджують винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, протокол огляду місця події від 13.03.2008 року біля приміщення вказаної квартири, протокол огляду відеокасет із записом зустрічі ОСОБА_4 і ОСОБА_2 в цій же квартирі, згідно з яким останній отримав хабара у сумі 500 доларів США, а також огляду аудіокасети із записом розмов ОСОБА_4 і ОСОБА_2 під час передачі хабара.
Такими, що не відповідають дійсності, є і твердження прокурора, що при поверненні справи на додаткове розслідування суд першої інстанції не навів жодної вказівки щодо встановлення обставин, які підлягають доказуванню, і ставить під сумнів обставини складання певних процесуальних документів.
Як зазначалося раніше, суд при направленні справи на додаткове розслідування належним чином мотивував і вказав, які слідчі дії та оперативно-розшукові заходи необхідно виконати і для підтвердження чи спростування яких обставин.
При цьому суд, навпаки, не вирішував питання про достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а обґрунтовано послався на наявність суперечностей, які необхідно усунути для надання оцінки доказам у їх сукупності, що має значення для правильного вирішення справи.
Отже, в даному випадку підставою для направлення справи на додаткове розслідування стали неповнота та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, що прямо передбачено ст.281 КПК України.
Тому колегія суддів вважає постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування законною та обґрунтованою і підстав для її скасування з направленням справи на новий судовий розгляд, як про це ставиться питання в апеляції прокурора, не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 6 травня 2011 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, направлено на додаткове розслідування, залишити без зміни , а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, – без задоволення .
Судді:
Стрижко С.І. Юденко Т.М. Тютюн Т.М.