Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
14 грудня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого – судді Стрижко С.І.,
суддів Юденко Т.М., Тютюн Т.М.,
за участю прокурора Гуменюк Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на постанову Деснянського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2011 року,
у с т а н о в и л а :
Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2011 року кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с. Зірка Ширяївського району Одеської області,
що зареєстрований за адресою: Миколаївська область,
Врадіївський район, с. Юр’ївка,
проживає за адресою: АДРЕСА_1, не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4,
уродженця м. Красноармійськ Донецької області,
що зареєстрований за адресою: Сумська область,
Ямпільський район, м. Дружба, проживає за адресою:
АДРЕСА_2,
судимого вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області
від 16.07.2009 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення
волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
___________________________________
Справа № 11/2690/2498/2011
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_3
Доповідач: Тютюн Т.М.
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, направлено прокурору Деснянського району м. Києва на додаткове розслідування на підставі ст.281 КПК України зі стадії судового розгляду.
Органом досудового слідства ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачуються у вчиненні злочинів за наступних обставин.
11 грудня 2010 року в денний час ОСОБА_2, який знаходився в с. Саливонки Васильківського району Київської області, зателефонував ОСОБА_1 і повідомив про намір придбати наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_2, у якого виник умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, повідомив ОСОБА_1, щоб той прибув до вказаного села і привіз гроші, та зателефонував невстановленій слідством особі, домовившись з нею про незаконне придбання наркотичного засобу – опію ацетильованого з метою збуту.
11 грудня 2010 року близько 18 години в с. Саливонки на автомобілі “ ВАЗ-2109 ” д/ н НОМЕР_1 приїхав ОСОБА_1 і біля магазину в центрі села передав ОСОБА_2 гроші в сумі 450 гривень за наркотичний засіб. ОСОБА_2 з переданими грішми та, маючи при собі власні гроші в сумі 1 500 гривень, зайшов за магазин і під парканом у місці, вказаному невстановленою особою, знайшов пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою не менше 3,126 г, тобто у великих розмірах. Тим самим незаконно придбавши з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_2 поклав під парканом гроші в сумі 1 950 гривень, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб з метою збуту, повернувся до ОСОБА_1 та незаконно збув останньому частину наркотичного засобу загальною масою не менше 0,856 г, увібравши його в два медичних шприца місткістю по 10 мл та пластикову пляшку. Решту наркотичного засобу масою не менше 2,270 г ОСОБА_2 переніс до невстановленого будинку, на горищі якого продовжив зберігати з метою збуту.
ОСОБА_1, який незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту, незаконно зберігаючи його в автомобілі “ ВАЗ-2109 ” д/ н НОМЕР_1, перевіз до м. Києва. Близько 21 години 40 хвилин на перехресті вул. Цветаєвої та вул. Бальзака ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції і доставлений до Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві на вул. Драйзера, 9-б, де з його автомобіля виявили та вилучили два медичних шприца і пластикову пляшку з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 3129х від 24.12.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,835 г.
12 грудня 2010 року ОСОБА_2 забрав з горища будинку пластикову пляшку з наркотичним засобом і незаконно зберігав його при собі з метою збуту. Того ж дня близько 20 години в с. Саливонки ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції, які доставили його до ТВМ-1 Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві на вул. Мілютенка, 28-б, де виявили та вилучили пластикову пляшку з рідиною, яка згідно з висновком експерта № 3129х від 24.12.2010 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 2,270 г.
Дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.
Направляючи справу на додаткове розслідування за клопотанням захисника ОСОБА_4 з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, суд зазначив, що досудове слідство проведено слідчим, який підлягав відводу.
Також у постанові звертається увага на неповноту досудового слідства, усунути яку в судовому засіданні не представилося можливим, оскільки судове доручення провести відповідні слідчі дії залишилося невиконаним. А тому суд вказав на необхідність під час додаткового розслідування, яке має бути проведене належною особою, для всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи виконати вказівки, зазначені в постанові про надання судового доручення, зокрема:
- оглянути місце події в с. Саливонки Васильківського району Київської області, скласти схему, сфотографувати та долучити до матеріалів справи відповідний фрагмент карти з розташуванням населеного пункту;
- оглянути належний ОСОБА_1 автомобіль, вирішивши питання про визнання його речовим доказом, та вжити передбачені законом заходи до забезпечення його можливої конфіскації як знаряддя злочину;
- витребувати з Київського СІЗО відомості про стан здоров’я ОСОБА_2;
- підтвердити дані щодо проживання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за адресами, вказаними в обвинувальному висновку;
- встановити продавця магазину в центрі с. Саливонки, яка працювала 11 та 12 грудня 2010 року, та допитати про обставини побиття ОСОБА_2 працівниками міліції.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить постанову про направлення справи на додаткове розслідування скасувати і повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, оскільки слідчий Семесько С.О., у провадженні якого перебувала кримінальна справа, був допитаний як свідок у судовому засіданні з приводу обставин розслідування кримінальної справи, а не по відомих йому обставинах вчинення злочину, а тому міг відповідно до вимог КПК України розслідувати дану справу.
У запереченнях на апеляцію підсудний ОСОБА_2 просить постанову суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляцію – без задоволення, посилаючись на те, що досудове слідство проведено однобічно, неповно та необ’єктивно. Крім того підсудний зазначає про незгоду з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України та вказує на допущені слідчим порушення при пред’явленні матеріалів справи для ознайомлення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав подану апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Згідно з ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно з ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів у постанові переконливі мотиви направлення справи на додаткове розслідування з підстав як неповноти, так і неправильності досудового слідства, а саме.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно з п.5 ч.2 ст.370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо розслідування справи провадила особа, яка підлягала відводу.
Згідно з п.1 ч.2 ст.60 КПК України слідчий підлягає відводу, коли він є свідком.
Дана кримінальна справа вже була предметом розгляду апеляційного суду.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 15.06.2011 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28.03.2011 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасовано, а справу направлено прокурору Деснянського району міста Києва на додаткове розслідування (т.1 а.с.263-266).
Постановляючи вказаний вирок, суд в обґрунтування своїх висновків покладав і показання ОСОБА_5 – слідчого СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, який допитувався в ході судового слідства як свідок за клопотанням прокурора і давав показання про обставини розслідування ним кримінальної справи (т.1 а.с.223-225).
Після направлення справи на додаткове розслідування слідчий Семесько С.О. прийняв її до свого провадження, провів певні слідчі дії та склав обвинувальний висновок, хоча відповідно до вимог закону мав заявити самовідвід.
Таким чином органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень було порушено норми кримінально-процесуального закону. А тому висновки суду про неправильність досудового слідства є вірними.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_6 допитувався не про відомі йому обставини вчинення злочину, а тому міг в подальшому розслідувати справу, не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, статтею 68 КПК України передбачено, що як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи.
Отже, зі змісту статті вбачається, що свідком є не тільки особа, яка може дати показання про обставини вчинення злочину, адже обставини, за яких провадилося досудове слідство, також відносяться до справи і мають істотне значення при вирішення її по суті.
Крім того, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд правильно вказав у постанові, що допущена під час досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні з огляду на невиконання в розумні строки судового доручення.
Тому колегія суддів вважає постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування законною та обґрунтованою і підстав для її скасування з направленням справи на новий судовий розгляд, як про це ставиться питання в апеляції прокурора, не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, –
у х в а л и л а :
Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2011 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, направлено на додаткове розслідування прокурору Деснянського району міста Києва, залишити без зміни , а апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, – без задоволення .
Запобіжний захід ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни – взяття під варту.
Судді:
Стрижко С.І. Юденко Т.М. Тютюн