Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и
16 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого – судді Тютюн Т.М.,
суддів Стрижко С.І., Лясковської В.І.,
при секретарі Голуб Ю.В.,
за участю прокурорів Мінакової Г.О., Гуменюк Л.М.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець с. Шевченково Броварського району Київської області,
українець, громадянин України, з середньою технічною освітою,
неодружений, працює водієм у ТОВ «Спецагропроект»,
що зареєстрований та проживає за адресою: м. Київ,
АДРЕСА_1, судимий:
1) вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 10.07.2003 року
за ч.1 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі
ст.75 КК України звільнений від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.12.2003 року
за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
3) вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від
10.04.2009 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення
волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання
з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
__________________________________________
Справа № 11/2690/1693/2011
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: Бондаренко Г.В.
Доповідач: Тютюн Т.М.
у с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року ОСОБА_2 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.
На підставі ст.71, ч.3 ст.72 КК України постановлено вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 10.04.2009 року, яким ОСОБА_2 засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі і звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.
Судом вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні замаху на крадіжку за наступних обставин.
9 грудня 2010 року близько 12 години ОСОБА_2, знаходячись у приміщенні торгівельного залу ТЦ “Велика Кишеня”, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 8, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав майно, яке належить ТОВ “Фудмаркет”, а саме, дві пачки кави “Черная карта” загальною вартістю 107 гривні 22 копійки. Заховавши викрадений товар під верхній одяг, ОСОБА_2 направилася до виходу з торгового центру. Але злочин ОСОБА_2 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки після проходження лінії кас він був затриманий працівниками охорони.
Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України – закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засудженого, просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, призначити йому покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
На думку апелянта, призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, також судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, вчинив злочин під час іспитового строку, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення. Тому визнані судом обставини, що пом’якшують покарання, не знижують ступінь тяжкості злочину. Крім того, прокурор просить виключити з вироку посилання як на обставину, що пом’якшує покарання, – добровільне відшкодування завданих злочином збитків з урахуванням того, що викрадене засудженим майно було вилучено у нього на місці події.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і просив її задовольнити, пояснення захисника та засудженого, які не погодилися з поданою апеляцією та просили залишити вирок суду без зміни як законний та обґрунтований, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами в їх сукупності, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.299 КПК України, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегія суддів не вбачає, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.365 КПК України.
Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без достатніх підстав перейшов до більш м’якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті ч.2 ст.185 КК України, призначивши засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу, на що обґрунтовано послався в апеляції прокурор.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Цих вимог закону при призначенні ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції належним чином не дотримав.
Так, призначаючи засудженому покарання у виді штрафу, суд виходив з того, що ОСОБА_2 вчинив незакінчений злочин середньої тяжкості внаслідок збігу тяжких сімейних, матеріальних та особистих обставин, відсутності тяжких наслідків від його вчинення та матеріальних претензій з боку цивільного позивача, особи винного, який неодноразово судимий, працює, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні цивільну дружину, яка вагітна, її малолітню дитину, мати пенсіонера та батька інваліда, стан його здоров’я, а саме, тяжку хворобу серця, що потребує оперативного втручання, а також обставини, що пом’якшуються покарання – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні вагітної цивільної дружини, і відсутність обставин, що його обтяжують.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 є тричі судимим за вчинення тотожних злочинів проти власності, однак на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин під час іспитового строку. Наведене свідчить про відсутність позитивних змін в його особистості й готовності до самокерованої законослухняної поведінки в суспільстві, а відтак, і про відсутність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_2 покарання за у виді штрафу за вчинення злочину, за який його засуджено, не ґрунтується на законі і є явно несправедливим внаслідок м’якості Тому твердження в апеляції прокурора з цього приводу не позбавлені підстав.
Крім того, заслуговують на увагу і доводи в апеляції прокурора, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що пом’якшує покарання, відшкодування завданих збитків.
Так, під добровільним відшкодуванням завданих збитків розуміється добровільне, за ініціативою винного чи інших осіб до чи після притягнення особи до відповідальності, але до постановлення вироку, відшкодування матеріального збитку його власними силами.
З матеріалів справи вбачається, що майно, яке намагався викрасти ОСОБА_2, було вилучено у нього працівниками служби охорони. Отже, добровільне відшкодування завданих збитків не мало місце в даному випадку, а тому суд безпідставно визнав це обставиною, що пом’якшує покарання, тобто застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
Згідно з ст.367 КПК України підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.371, 372, 378 КПК України неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання і постановлення нового вироку апеляційним судом.
При постановленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що засуджений вчинив незакінчений умисний злочин середньої тяжкості, особу винного, який є тричі судимим за злочини проти власності, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, з 2006 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Крім того, апеляційний суд враховує стан здоров’я ОСОБА_2, який страждає на кардіологічне захворювання і переніс з цього приводу оперативне втручання.
Обставинами, що пом’якшують покарання, є щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не вбачає.
Тому ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети.
Оскільки ОСОБА_2, якого було звільнено від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, вчинив злочин в період іспитового строку, відповідно до вимог ст.ст.71, 78 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 10.04.2009 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України, колегія суддів
з а с у д и л а :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити .
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2011 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати .
Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 10.04.2009 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 7 /сім/ місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_2 обчислювати з 16 листопада 2011 року. Зарахувати ОСОБА_2 у строк відбуття покарання попереднє ув’язнення з 9 грудня 2010 року по 17 грудня 2010 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання як на обставину, що пом’якшує покарання, – відшкодування завданих збитків.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, – в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
Тютюн Т.М. Стрижко С.І. Лясковська В.І.