Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

І м е н е м     У к р а ї н и

2 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого – судді Тютюн Т.М.,

суддів                         Стрижко С.І., Юденко Т.М.,

при секретарі             Голуб Ю.В.,

за участю прокурора Гуменюк Л.М.,

захисника                   ОСОБА_1,

засудженої                  ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1, засудженої ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 липня 2011 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком  Деснянського  районного суду м. Києва від 28 липня 2011 року

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка м. Києва, громадянка України,

що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1, судима:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.12.1999 року

за ч.1 ст.2296 КК України в редакції 1960 року на 2 роки позбавлення волі;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 3.12.2001 року

за ч.2 ст.309 КК України в редакції 2001 року на підставі ст.43 КК України

в редакції 1960 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

3) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.05.2006 року

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.08.2008 року з

____________________________________

Справа № 11/2690/2225/2011

Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

Головуючий у першій інстанції: Котович О.Л.

Доповідач: Тютюн Т.М.

урахуванням змін, внесених ухвалою Верховного Суду України від

24.03.2009 року, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

засуджена за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України і призначено покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України – 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

- за ч.2 ст.309 КК України – 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_2 за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно з метою збуту придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,08 г в перерахунку на суху речовину, який зберігала при собі та за місцем свого проживання, і 27 січня 2011 року близько 15 годин біля квартири АДРЕСА_1 незаконно збула під час проведення працівниками міліції оперативної закупки.

Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_2 повторно незаконно придбала і зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований і незаконно збула 30 січня 2011 року близько 17 години 45 хвилин біля квартири АДРЕСА_1 опій ацетильований масою 0,13 г в перерахунку на суху речовину, а 10 лютого 2011 року близько 23 години 45 хвилин біля вказаного будинку – опій ацетильований масою 0,189 г в перерахунку на суху речовину під час проведення працівниками міліції оперативних закупок.

Крім того, ОСОБА_2 за невстановлених досудовим слідством обставин повторно незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований у великих розмірах масою 3,04 г в перерахунку на суху речовину, який зберігала при собі і з яким була затримана працівниками міліції 11 лютого 2011 року близько 0 годин 15 хвилин біля будинку АДРЕСА_1.

Дії ОСОБА_2 судом кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України; та за ч.2 ст.309 КК України – незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу у великих розмірах, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.

В апеляції та доповненнях прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, та правильності кваліфікації дій засудженої, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч.2 ст.307 КК України – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч.2 ст.309 КК України – 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Крім того, прокурор просить зазначити в мотивувальній частині вироку суму, за яку було придбано наркотичний засіб під час проведення оперативної закупки у засудженої, оскільки досудовим та судовим слідством встановлено, що тричі ОСОБА_2 незаконно збула особі під псевдонімом ОСОБА_4 опій ацетильований за 140 гривень.

Як вказує прокурор, призначене ОСОБА_2 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої внаслідок м’якості, адже один з вчинених нею злочинів є тяжким, засуджена раніше неодноразово судима, не займається суспільно корисною працею, вчинила ряд епізодів злочинної діяльності та заперечила факт збуту наркотичних засобів, що, на думку апелянта, свідчить про її небажання стати на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_1 в апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати і  повернути справу на новий судовий розгляд, посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно та всебічно розглянути справу, а також неповноту та однобічність судового слідства. Апелянт не оспорює правильність висновків суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України, однак не погоджується з тим, що орган досудового слідства та суд в обґрунтування висновків про доведеність винуватості його підзахисної у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, поклали дані оперативних закупок наркотичного засобу.

Як зазначає захисник, три оперативні закупки проводилися на підставі постанов від 12.01.2011 року однією особою під псевдонімом ОСОБА_4, але даних про те, що по кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводилася оперативно-розшукова справа, матеріали кримінальної справи не містять. Жоден із свідків не був присутнім при зустрічі покупця з продавцем наркотичного засобу, допитані свідки допускали суттєві протиріччя при описування особи покупця, а  особа під псевдонімом ОСОБА_4 ні в ході досудового слідства, ні в суді першої інстанції допитала не була і обставини, за яких вона здійснювала оперативну закупку, не з’ясовані. Клопотання про допит цієї особи в якості свідка судом відхилено, чим, на думку апелянта, порушено права сторони захисту.

В апеляції та доповненнях засуджена ОСОБА_2, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, просить вирок у частині її засудження за ч.2 ст.307 КК України скасувати і повернути справу прокуророві на додаткове розслідування, наводячи доводи в обґрунтування того, чому вважає вирок незаконним, аналогічні доводам захисника. Крім того, засуджена вказує, що суд на порушення вимог ст.ст.22, 65 КПК України безпідставно поклав в обґрунтування своїх висновків докази, отримані з не передбачених законом джерел, а також припущення, і не прийняв до уваги її показання та показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на підтвердження алібі.

У запереченнях на апеляцію прокурора Полішко М.В. зазначає про фальсифікацію кримінальної справи та незаконність вироку в частині її засудження за ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство, заслухавши пояснення прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок суду змінити та зазначити у мотивувальній частині суму, за яку у ОСОБА_2 було придбано наркотичний засіб під час оперативних закупок, та не вбачав підстав для задоволення апеляцій захисника та засудженої, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженої, які просили вирок скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, заперечуючи проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженій, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисника та засудженої підлягають задоволенню, а апеляція прокурора – задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.

Згідно з ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного і об’єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.

Згідно з ст.64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при постановленні вироку дотримано не було. Поза увагою суду залишилися і допущені органом досудового слідства однобічність та неповнота досудового слідства, а також порушення вимог кримінально-процесуального закону, які усунуті не були.

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що під час досудового слідства та при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_2 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не визнавала і категорично заперечувала вчинення дій з метою збуту наркотичних засобів, а так само і збут наркотичних засобів. При цьому ОСОБА_2 посилалася на алібі, яке сторона захисту доводила в суді.

Суд, як і орган досудового слідства, висновок про вчинення ОСОБА_2 вказаного злочину обґрунтував даними оперативних закупок у засудженої наркотичних засобів особою під псевдонімом ОСОБА_4, показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 – начальника та оперуповноваженого ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 – понятих при огляді покупця та врученні йому грошей для проведення оперативної закупки, а також вилученні шприців з наркотичним засобом після проведення оперативної закупки.

Всі три оперативні закупки проводилися на підставі відповідних постанов від 12.01.2011 року, їх проведення доручалося одній особі під псевдонімом ОСОБА_4, згода якого на участь у проведенні оперативних закупок підтверджена не окремим документом, а підписом у тексті самих постанови, які є частиною оперативно-розшукової справи з обмеженим правом доступу. Кожна з постанов містить дані про проведення оперативної закупки “…наркотичного засобу опію в місті, вказаному збувачем, у громадянки ОСОБА_2 в кількості по домовленості, на суму по домовленості” (т.1 а.с.16, 37, 67). Акти огляду покупця від 27.01.2011 року, 30.01.2011 року, 10.02.2011 року містять дані про вручення кожного разу однакової суми коштів – 140 гривень із зазначенням номіналу, серії та номеру банкнот, а 10.02.2011 року – також дані про помітку банкнот люмінесцентним фломастером (т.1 а.с.17, 38, 68).

Відповідно до вимог ст.9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової  діяльності  заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи   проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.

Однак у матеріалах кримінальної справи будь-які відомості про заведення оперативно-розшукових справ щодо ОСОБА_2 відсутні. Крім того, засуджена не була затримана ні після першої, ні після другої оперативної закупки за наявності для того підстав, і обшук за місцем її проживання проведено не було.

Ні пред’явлене обвинувачення, ні висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять даних, яким чином ОСОБА_2 та особа під псевдонімом           ОСОБА_4 домовлялися про придбання наркотичних засобів, чи домовлялися, взагалі, а також даних про перевірку вказаних обставин.

Викладені обставини не можуть не викликати сумніви в законності проведення оперативних закупок, але суд належним чином не перевірив дотримання порядку проведення оперативно-розшукових заходів.

Що стосується особи під псевдонімом ОСОБА_4, то ні в ході досудового слідства, ні в суді вона не допитувалася і обставини, за яких було здійснено оперативні закупки наркотичних засобів, не з’ясовувалися. Проте її допит у суді був необхідним, оскільки ОСОБА_2 як на стадії досудового слідства, так і в суді категорично заперечувала факт збуту наркотичних засобів, а інші особи, причетні до проведення оперативної закупки та допитані як свідки, її очевидцями не були.

Відмовляючи в задоволенні клопотання захисника про допит особи під псевдонімом ОСОБА_4 в якості свідка, суд у постанові зазначив, що можливість допиту свідка під псевдонімом передбачена за окремою процедурою відповідно до вимог ст.ст.521, 522, 523 КПК України, коли взятий під захист свідок фігурує в кримінальній справі під псевдонімом, але вільно, лише з обмеженнями на забезпечення його безпеки допитується слідчим і судом. Також суд вказав, що правове становище особи під псевдонімом, визначене Інструкцією про порядок оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, не має нічого спільного з правовим становищем свідка, взятого під захист за процедурою, передбаченою нормами КПК України.

Однак такі висновки суду не можна вважати правильними з огляду на те, що згідно з ст.68 КПК України як свідок може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі обставини, які відносяться до справи.

Оскільки відповідно до пред’явленого обвинувачення ОСОБА_2 тричі збула наркотичний засіб особі під псевдонімом ОСОБА_4, показання останньої мають істотне значення для встановлення істини в справі.

Крім того, відповідно до вимог цієї ж статті, якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

А показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,    ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 про обставини здійснення оперативних закупок базуються саме на повідомленнях ОСОБА_4

Крім того, оголошуючи показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_15,         ОСОБА_10, суд обмежився заявами перших двох (т.2 а.с.61, 62) про неможливість бути присутніми в судовому засіданні у зв’язку з відпусткою та зайнятістю на роботі, та рапортом оперуповноваженого ВБНОН Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_8 (т.2 а.с.63) про неможливість здійснити привід свідка ОСОБА_10 у зв’язку з його тимчасовим виїздом до Житомирської області. Постанови про привід свідків в матеріалах справи відсутні, а тому незрозуміло, який привід і на підставі якого процесуального документу намагався здійснити ОСОБА_8

Судом першої інстанції порушено і вимоги ст.292 КПК України щодо наслідків неявки свідків, згідно з якою, якщо не всі викликані свідки з’явилися, суд вислухує думку учасників судового розгляду про можливість розгляду справи і виносить постанову про дальший розгляд справи чи про відкладення його, вживаючи щодо свідків заходів, зазначених у ст.ст.70, 71 КПК України.

Натомість питання щодо наслідків неявки свідків суд у визначеному законом порядку не вирішив, обмежившись направленням листів слідчому Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві з проханням вжити заходів для забезпечення їх явки в судове засідання (т.2 а.с.43, 52, 58).

Отже, суд безпідставно оголосив показання згаданих раніше свідків, чим порушив принцип безпосередності та усності судового розгляду, встановлений ст.257 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 не було надано можливості спростувати показання цих осіб, які є ключовими в її обвинуваченні у вчиненні дій, пов’язаних з незаконним збутом наркотичних засобів.

Отже, судом першої інстанції допущено неповноту та однобічність судового розгляду, порушено права засудженої, передбачені ст.263 КПК України, а також право на захист, адже сторону захисту позбавлено можливості у судовому засіданні захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення, ставити запитання особисто свідкам, а також перевірити показання свідків з метою усунення наявних в них суперечностей, в тому числі щодо зовнішності особи, яка проводила оперативні закупки.  

Також, виключаючи з пред’явленого ОСОБА_2 обвинувачення дані в частині місця і джерела придбання наркотичного засобу та його перевезення в м. Київ, суд зазначив, що орган досудового слідства не перевірив, де знаходиться с. Чабани і чи дійсно існує такий населений пункт, на місце слідчий не виїхав, огляд не провів, схему не склав, фрагмент карти Київської області до справи не долучив.

Колегія суддів акцентує, що ОСОБА_2 давала детальні показання стосовно місця, джерела та обставин придбання нею опію ацетильованого без мети збуту та його перевезення в м. Київ, але жодних заходів, направлених на перевірку цих фактичних обставин, судом вжито не було.

Згідно з ст.368 КПК України однобічним та неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого за захист.

В даному конкретному випадку допущені судом першої інстанції однобічність та неповнота судового слідства, а також істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставами для скасування вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, і задоволення таким чином апеляцій захисника та засудженої. Враховуючи те, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309 і ч.2 ст.307 КК України тісно пов’язані, вирок належить скасувати в повному обсязі.

Під час нового судового розгляду суду належить всебічно, повно та об’єктивно дослідити обставини справи, перевірити доводи, викладені в апеляціях захисника та ОСОБА_2 про непричетність останньої до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в тому числі допитати в якості свідка особу під псевдонімом ОСОБА_4, вживаючи для забезпечення безпеки свідка заходи, передбачені ч.2 ст.292, ст.303 КПК України, інших свідків, витребувати дані про заведення оперативно-розшукових справ, після чого дати належну оцінку дослідженим з урахуванням принципу безпосередності доказам в їх сукупності, та постановити законне й обґрунтоване рішення щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину.

При скасуванні вироку та направленні справи на новий судовий розгляд підстав для зміни ОСОБА_2 запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.    

Що стосується доводів прокурора про м’якість призначеного ОСОБА_2 покарання, а також необхідність зазначити в мотивувальній частині вироку суму, за яку було придбано наркотичний засіб, то вони повинні бути ретельно перевірені і, в разі доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в тому числі при визначенні виду та розміру покарання, суд повинен належним чином мотивувати свої висновки в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, –  

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,   задовольнити частково .

Апеляції захисника ОСОБА_1, засудженої ОСОБА_2 задовольнити .

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 липня 2011 року щодо ОСОБА_2   скасувати  і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни – взяття під варту.

Судді:

Тютюн Т.М.                               Стрижко С.І.                               Юденко Т.М.