Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2012 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі
головуючого судді Коробова О.К.,
суддів Сачука В.І.,
Шпинти М.Д., з участю
прокурора Дмитрієва Ю.В.,
обвинуваченого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора ОСОБА_5 на постанову Сарненського районного суду від 23 грудня 2011 року.
Указаною постановою відмовлено у задоволенні подання старшого слідчого Сарненського райвідділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області Шила С.М. про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту щодо ОСОБА_2, який обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Відмовляючи у задоволенні подання суд вказав, що достатніх підстав для обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту не встановлено. Даних, що підозрюваний буде ухилятись від досудового слідства та суду та чи перешкоджати встановленню істини по справі суду не надано. Суд зазначив, що враховує наявність постійного місця проживання у обвинуваченого, його сімейний стан (дружина та малолітні діти).
Як убачається із подання слідчого та інших матеріалів справи у ОСОБА_2. двічі була здійснена оперативна закупка наркотичного засобу ( 27 жовтня 2011 року і 23 грудня 2011 року) „ОСОБА_4”. При цьому слідчий зазначає в поданні, що оперативна закупка здійснювалась у невідомої особи (а.с. 1). Кримінальна справа 30 жовтня 2011 року порушувалась за фактом збуту наркотичного засобу невідомою особою (а.с. 4). А в постанові про проведення оперативної закупки ще 25 жовтня 2011 року зазначалось, що закупка буде проводитись у ОСОБА_2 (а.с.:6). У протоколі оперативної закупки зазначається, що медичний шприц із темно-коричневою рідиною куплений ОСОБА_4” у ОСОБА_2 (а.с. 9). За двома оперативними закупками, здійсненими ОСОБА_4” у ОСОБА_2 було порушені дві кримінальні справи, які потім об’єднувались. Процесуальної необхідності в порушенні двох кримінальних справ аз даними оперативної закупки у однієї і тієї ж особи не було, а твердження слідчого Шила С.М. про те, що кримінальна справа порушена за фактом вчинення злочину невстановленою особою суперечить матеріалам справи.
В апеляції помічник прокурора району ОСОБА_5 просить постанову суду скасувати і повернути справу по розгляду подання на новий судовий розгляд до Сарненського районного суду. При цьому помічник прокурора стверджує, що суд не урахував „тяжкість вчиненого ОСОБА_2 злочину, і наявність у нього непогашених судимостей”. Доводів про те, що інші (менш суворі) запобіжні заходи не можуть бути застосовані в поданні слідчий не виклав.
У засіданні апеляційного суду прокурор Дмитрієв Ю.В. заявив, що підтримує апеляцію. Доводів щодо незаконності чи необґрунтованості постанови суду першої інстанції прокурор в апеляційному суді не навів. Не зміг прокурор навести апеляційному суду міркувань, що суд першої інстанції не урахував якогось доводу подання слідчого чи наведеного в суді прокурором Белелею Р.Б. доводу про неможливість застосування інших запобіжних заходів крім взяття під варту.
Щодо обвинуваченого обраний запобіжний захід у виді підписки про невиїзд. Даних про порушення обвинуваченим обов’язків за цим запобіжним заходом у прокурора немає.
Обвинувачений ОСОБА_2 просив апеляцію не задовольняти і залишити постанову суду першої інстанції без зміни. Він запевнив, що не порушував у не буде порушувати обов’язки по підписці про невиїзд, просив врахувати, що на його утримані є дружина і двоє малолітніх дітей, хоч офіційно він не працює за трудовим договором, але заробляє кошти на утримання сім’ї роботами за разовими договорами із замовниками.
Заслухавши суддю-доповідача, прохання сторін, ознайомившись з матеріалами справи по розгляду подання слідчого, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню.
Частиною 2 статті 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.
За ст. 1652 КПК України подання з проханням про взяття під варту вноситься слідчим за погодженням з прокурором. Відповідно до Закону „Про прокуратуру” під час виконання обов’язків по нагляду за досудовим слідством під словом „прокурор” не маються на увазі всі працівники прокуратури (слідчі, помічники та заступники прокурора). У КПК України під час зазначення повноважень прокурора на досудовому слідстві законодавець розрізняє поняття „прокурор” та „заступник прокурора”. Так в ст. 229 КПК України зазначається „ прокурор або його заступник” .
Отже ст. 1652 КПК України не надає заступнику прокурора повноважень погоджувати подання слідчого про взяття особи під варту. З цим погоджується і судова практика. В узагальненні Верховного Суду України. від 28.04.2005 р. вих. № 9-61 зазначено: „Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 4 постанови Пленуму № 4 від 25.04.2003 р., суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до ст. 1652 КПК, якщо на порушення частини 2 цієї статті вони не були погодженні з прокурором або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада й прізвище) дав згоду. Так, постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 9 січня 2003 р. прокурору району повернуто подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо ОСОБА_2, обвинувачених за ч. 1 ст. 115 КК. Однією з підстав повернення матеріалів стало те, що подання погоджено не з прокурором, як того вимагає ст. 1652 КПК, а з його заступником.”
За межами своїх повноважень діяв в суді і помічник прокурора ОСОБА_5. На стадії досудового слідства він не має ніяких повноважень по нагляду за досудовим слідством, не уповноважений вирішувати питання про наявність підстав для взяття особи під варту, не може процесуально самостійно дати оцінку обґрунтованості подання слідчого погодженого з прокурором. Нагляд за досудовим слідством і вирішення питання про можливість під час досудового слідства застосування найбільш суворого запобіжного заходу покладається на прокурора і не входить в компетенцію помічника прокурора. У ст. 56 Закону „Про прокуратуру” роз’яснено у яких випадках під словом „прокурор” розуміється і помічник прокурора. Коли йдеться про прокурорський нагляд за досудовим слідством під словом „прокурор” в цьому законі не мається на увазі помічник прокурора. Відповідно наказом Генерального прокурора України від 19 вересня 2005 року N 5гн встановлено, що участь у розгляді судами подань про взяття під варту, продовження строків тримання під вартою або виконання оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій забезпечувати прокурорам, які дали згоду на внесення чи самі внесли до суду подання або здійснюють нагляд за досудовим слідством. До таких прокурорів помічник районного прокурора не відноситься, а тому в суді він діяв за межами своєї компетенції.
Справедливо Сарненський районний суд звернув увагу і на неузгодженість даних про дії слідчого і оперативних працівників при проведенні оперативних закупок і порушень кримінальних справ. Кримінальна справа 30 жовтня 2011 року порушувалась за фактом збуту наркотичного засобу невідомою особою (а.с. 4). У поданні слідчого (а.с. 1) йдеться про здійснення оперативної закупки ОСОБА_4” у невстановленої особи. А в постанові про проведення оперативної закупки ще 25 жовтня 2011 року зазначалось, що закупка буде проводитись у ОСОБА_2 (а.с.6). У постанові про оперативну закупку її необхідність обґрунтовувалась наявністю даних про те, що ОСОБА_2 займається збутом наркотиків. А в протоколі оперативної закупки від 27 жовтня 2011 року на а.с. 9 зазначено, що закупка проводилась у конкретної особи ОСОБА_2 (навіть із зазначенням його неофіційного прізвиська). За двома оперативними закупками, здійсненими ОСОБА_4” у ОСОБА_2 було порушені дві кримінальні справи, які потім об’єднувались. Процесуальної необхідності в порушенні двох кримінальних справ аз даними оперативної закупки у однієї і тієї ж особи не було, а твердження слідчого Шила С.М. про те, що кримінальна справа порушена за фактом вчинення злочину невстановленою особою суперечить матеріалам справи.
За роз’ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду від 25 квітня 2003 року N 4 "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" (з змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 11 червня 2004 року № 10, від 24 жовтня 2008 року N 15) суди при вирішенні питань, пов'язаних із обранням запобіжного заходу у вигляді взяття під варту суди мають додержувати вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 04.XI.50), і ст. 14 КПК, відповідно до яких обмеження права особи на свободу й особисту недоторканність можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою законом процедурою.
Суду не було надано даних про те, що при проведенні оперативних закупок у однієї особи однією і тією ж довіреною особою міліції з метою порушення двох кримінальних справи дотримані вимоги, які випливають із судової практики Європейського Суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії»(від 9 червня 1998 р.) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов’язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведені досудового слідства, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу”.
За ст. 17 Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність підстав, які за діючим законодавством України і судовою практикою Європейського Суду з прав людини дають підстави для взяття особи під варту в порядку попереднього ув’язнення.
В апеляції прокурора не наведено доводів для спростування цього висновку суду.
До того ж подання слідчого не погоджене з прокурором району.
За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Постанову Сарненського районного суду від 23 грудня 2011 року про відмову у задоволенні подання старшого слідчого Сарненського райвідділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Рівненській області Шила С.М. про обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію помічника прокурора ОСОБА_5 на вказану постанову залишити без задоволення.
Судді (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя-доповідач О.К. Коробов