УХВАЛА
Іменем України
31 липня 2007 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді...................................................... Романова О.В.,
суддів............................................................... Ляшука В.В. та Яковлева СВ.,
з участю
прокурора....................................................................... Воронухи Д.С.
та засудженого............................................................... ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора Сарапійчука Ю.Л., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 квітня 2007 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Житомира, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, житель АДРЕСА_1, раніше судимий :
1. 21.05.1998 р. за ст.229-6 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі;
2. 20.02.1999 р. за ст.ст. 196-1 ч.1, 45 КК України на 6 місяців позбавлення волі умовно з іспитовим строком 1 рік;
3. 08.02.2000 р. за ст.229-6 ч.1 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
4. 28.05.2003 р. за ст.ст.309 ч.2, 311 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі ; звільнений з місць позбавлення волі 22.03.2005 р. по відбуттю призначеного строку покарання,
засуджений до позбавлення волі:
· за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;
· за ст.309 ч.2 КК України на 3 роки ;
Справа № 11 - 537 / 2007 Головуючий у суді 1-ої інстанції Іонніков В.М..
Категорія ст.ст.107 ч.2,309 ч.2,311 ч.2 КК України Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев СВ.
- за ст.311 ч.2 КК України на 3 роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засудженому ОСОБА_1 призначено покарання у виді 4 ( чотирьох ) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_1 залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття призначеного покарання засудженим ОСОБА_1 постановлено обчислювати з 26 квітня 2007 року та зараховано йому у строк відбутого покарання час знаходження в ІТТ Житомирського MB та в СІЗО м. Житомира з 30 січня по 26 квітня 2007 року.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_1 на користь УМВС України в Житомирській області 356 ( триста п'ятдесят шість ) грн. 40 коп. судових витрат.
Гроші в сумі 60 ( шістдесят ) грн. постановлено передати в доход держави.
Речові докази по справі постановлено знищити.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та прекурсорів за таких обставин.
Так, 22 січня 2007 року близько 13-ої години по вул. Хлібній в м. Житомирі ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно, без мети збуту і з метою збуту, придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,028 грама, який незаконно, з метою збуту зберігав за невстановлених слідством обставинах до 15-ої години 22 січня 2007 року.
22 січня 2007 року близько 15-ої години ОСОБА_1 з метою збуту переніс, зберігаючи при собі, вказаний вище наркотичний засіб до місця, розташованого біля магазину „Каштан" в м. Житомирі по Перемоги, 33. В той же день і час він незаконно шляхом продажу за 25 грн. збув ОСОБА_2 даний особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,028 грама.
ЗО січня 2007 року близько 15-ої години ОСОБА_1. з метою придбання наркотичних засобів та прекурсору прийшов на Житній ринок м. Житомира, де незаконно, повторно, з метою збуту і без мети збуту, шляхом купівлі у невстановленої слідством особи придбав за ПО грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,423 грама, та незаконно, повторно, без мети збуту шляхом купівлі у невстановленої слідством особи за 10 грн. придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти в кількості 0,9 грама, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів.
Після цього ОСОБА_1. незаконно, повторно, зберігаючи вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,423 грама, та прекурсор - ангідрид оцтової кислоти в кількості 0,9
грама, без мети збуту, з метою його використання для подальшого виготовлення наркотичних засобів переніс до місця, розташованого біля магазину „Каштан", що розташований в м. Житомирі по вул. Перемоги, 33.
Того ж дня близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_1, знаходячись у зазначеному вище місці, незаконно, повторно за 60 грн. збув ОСОБА_3 із вказаної кількості особливо небезпечного засобу - ацетильований опій вагою сухої речовини 0,18 грама.
Після цього ОСОБА_1., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, решту вказаного наркотичного засобу -ацетильованого опію вагою сухої речовини 0,243 грама, та прекурсор -ангідрид оцтової кислоти в кількості 0,9 грама, незаконно, повторно, без мети збуту, переніс, зберігаючи при собі, до будинку АДРЕСА_1.
О 17 год. 45 хв. біля будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_1. був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього вказаний наркотичний засіб та прекурсор.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку суду та постановления нового, яким засудити ОСОБА_1 до позбавлення волі:
· за ст.307 ч.2 КК України на 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності;
· за ст.309 ч.2 КК України на 3 роки ;
· за ст.311 ч.2 КК України на 3 роки.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засудженому ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Крім того, автор апеляції пропонує внести наступні зміни до резолютивної частини вироку:
· початок строку відбуття призначеного покарання засудженим ОСОБА_1 обчислювати з моменту затримання - 30 січня 2007 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час його перебування під вартою ;
· стягнути із засудженого ОСОБА_1 судові витрати в сумі 247 грн. 20 коп. за проведення судово-хімічних експертиз ;
· гроші в сумі 60 грн., одержані від незаконного продажу наркотичних засобів, обернути в доход держави ;
· речові докази по справі - 3 шприци із ацетильованим опієм та 1 шприц з ангідридом оцтової кислоти, вилучені у ОСОБА_1 знищити.
На обгрунтування своєї правової позиції прокурор зазначає, що суд неправильно застосував норму кримінального закону - с.т.69 КК України, при призначенні покарання за ст.307 ч.2 КК України, так як дана норма закону передбачає наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного. Суд же послався лише на одну обставину, пом'якшуючу покарання. Крім того, як далі зазначає автор апеляції, судом не враховано особу ОСОБА_1, який раніше неодноразово судимий за злочини, пов'язані із незаконним обігом наркотичних засобів і прекурсорів.
Звертає апелянт увагу й на ту конкретну обставину справи, що ОСОБА_1. двічі повторно вчинив збут наркотичних засобів, тобто злочини з корисливим наміром, а тому суд безпідставно та надумано застосував ст.69 КК України.
Засуджений ОСОБА_1. у своїй апеляції просить переглянути вирок суду та взяти до уваги всі обставини справи і дані про його особу. Вважає, що доводи прокурора є безпідставними, оскільки він свою вину визнав, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, працював приватним підприємцем, хворий на туберкульоз і проходив курс лікування у зв'язку із загостренням хвороби, проживає із своєю бабусею, яка є людиною похилого віку і страждає тяжкими хворобами.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора Воронухи Д.С., який підтримав апеляцію прокурора з мотивів, наведених у ній, та заперечив проти задоволення апеляції засудженого, а також звернув увагу на наявність описок у вироку, які на його думку додатково дають підстави для його скасування, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, при обставинах, викладених у вироку, доведена сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів і авторами апеляцій не оспорюються, як і не оспорюється правильність кваліфікації його дій. Докази його вини, які наведені у вироку, давали суду всі підстави для прийняття зазначеного рішення по справі.
З даними висновками і оцінкою доказів погоджується й колегія суддів.
При призначенні покарання ОСОБА_1 суд правильно керувався загальними засадами призначення покарання - ст.65 КК України, в тому числі вимогами ст.ст.65 ч.3 та 69 КК України.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1. свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнавав повністю і щиро каявся у скоєному ( а.с.120 - 122, 126зв., 179зв. ). Досудовим слідством крім щирого каяття також було визнано обставиною, яка пом'якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочинів ( а.с.158 - 164 - 168 ). Дані-обставини знайшли своє підтвердження у судовому засіданні і наведені судом у вироку.
Крім цього, суд при призначенні покарання правильно врахував обставини справи, за яких було вчинено злочини ( оперативна закупка ), і відповідно те, що молодий вік ОСОБА_1, його позитивну характеристику за місцем проживання.
Призначене засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.69 КК України є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і за своїм видом та розміром не є явно несправедливим внаслідок м'якості.
Разом з тим, пунктом 24 частини 1 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства І постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку" від 29 червня 1990 року № 5 з наступними змінами було звернуто увагу судів на необхідність точного виконання вимог ст.335 КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Як вбачається з вироку, вимоги ст.335 КПК України судом не були дотримані, а роз'яснення Пленуму Верховного Суду України - не враховані.
Так, судом не було : зазначено які саме речові докази по справі слід знищити та те, що ці речові докази необхідно знищити після набрання вироком законної сили ; зазначено, що гроші в сумі 60 грн. були одержані ОСОБА_1 від незаконного продажу наркотичних засобів та вилучені у нього, також визнані речовим доказом, але суд не зазначив їх правовий статус і вирішив питання без врахування вимог ст.ст.324 ч.1 п.9, 330, 81 КПК України ; дотримано вимог ст.ст.324 ч.1 п.Ю, 331, 91 КПК України та не враховано, що згідно довідки по кримінальній справі, доданої до обвинувального висновку, судові витрати склали 247 грн. 20 коп. ; зазначено банківські реквізити одержувача коштів, які зазначені у довідках про затрачені кошти при виконанні експертиз ( а.с.85, 90, 95 ), що становило б певні труднощі та призвело б до зайвих втрат робочого часу та матеріальних витрат при виконанні вироку ; дотримано вимог ст.338 КПК України при вирішенні питання про обчислення строку відбуття покарання. Колегія суддів також вважає за необхідне привести у відповідність до вимог закону резолютивну частину вироку із зазначених питань.
При цьому колегія суддів прийшла до висновку про те, що вирок в частині розміру стягнутих із засудженого судових витрат слід змінити із 356 грн. 40 коп. до 247 грн. 20 коп., виходячи із понесених витрат при виконанні експертиз № 2/163 від 08.02.2007 р. ( а.с.86-87 ), № 2/165 від 09.02.2007 р. ( а.с.91-92 ) та № 2/164 від 20.02.2007 р. ( а.с.96-97 ).
Крім того, суд у мотивувальній частині вироку допустив посилання при викладенні фабули обвинувачення по епізоду злочину 30 січня 2007 року „ ... будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України ... " та при кваліфікації дій підсудного „ - за ст.307 ч.2 КК України ... особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України ; „ і „ - за ст.311 ч.1 КК України ... ", які є явними описками, так як : ОСОБА_1. раніше вчинив і був засуджений за ст.309 ч.2 КК України ( вирок від 28.05.2003 р. /а.с.135/ ); вина особи повинна бути доведена в законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду - по епізоду 22 січня 2007 року такий відсутній ; при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст.309 ч.2 та ст.3П ч.2 КК України
судом наведені кваліфікуючі ознаки цих злочинів, але цифри з певних причин зазначені неправильно. Тому наведені описки слід виправити при прийнятті рішення, так як вони не стосуються суті вироку і не тягнуть погіршення становища засудженого, не звужують або не розширюють обсяг обвинувачення, не стосуються прогалин і недоліків вироку у частині кваліфікації злочинів та призначення покарання.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ухвалила:
апеляцію прокурора Сарапійчука Ю.Л., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 26 квітня 2007 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити - зменшити розмір стягнутих з нього судових витрат до 247 ( двохсот сорока семи ) грн. 20 коп..
Резолютивну частину цього ж вироку в частині вирішення питань, передбачених ст.324 ч.1 п.п.9,10 та ст.ст.330,331, 338 КПК України, викласти у такій редакції:
„Речові докази по справі - 3 ( три ) шприци із ацетильованим опієм та 1 ( один ) шприц з ангідридом оцтової кислоти, вилучені у ОСОБА_1, знищити.
Гроші в сумі 60 ( шістдесят ) грн. 00 коп., одержані ОСОБА_1 від незаконного продажу наркотичних засобів та вилучені у нього, передати в доход держави ( а.с.16 - 17, 61 - 65, 66).
Стягнути із засудженого ОСОБА_1 247 ( двісті сорок сім ) грн. 20 коп. судових витрат за проведення судово-хімічних експертиз № 2/163 від 08.02.2007 p., № 2/165 від 09.02.2007 р. та № 2/164 від 20.02.2007 р. на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області ( Одержувач : НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області ; Код : 25574601 ; Банк : УДК в Житомирській області; МФО : 811039 ; Р/р : 35229005000096 ; Призначення : За хімічні експертизи).
Початок строку відбуття призначеного покарання засудженим ОСОБА_1 обчислювати з моменту його затримання - 30 січня 2007 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час його перебування під вартою.".
Вважати посилання суду в мотивувальній частині вироку при викладенні фабули обвинувачення по епізоду злочину 30 січня 2007 року „ ... будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України ... " та при кваліфікації дій підсудного „ - за ст.307 ч.2 КК України ... особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України ; „ і „ - за ст.3П ч.1 КК України ..." описками, які виправити та відповідно вважати : „ ... будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України ... " та „ - за ст.309 ч.2 КК України . особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України ; „ і „ - за ст.311 ч.2 КК України
В решті цей же вирок залишити без зміни.