Дата документу      Справа №  11-1169/11

    АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

      Дело № 11–1169/11                                                   Председательствующий в 1-й инстанции:

     Категория: ст. ст. 185 ч. 2,                                                                    Вдовенко В.А.

     129 ч. 1 УК  Украины

                                                                                                       Докладчик во 2-й инстанции:

                                                                                                                Жовниренко В.П.

                                                    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М    У К Р А И Н Ы

12 сентября 2011 года  Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего-судьи  Жовниренко В.П.,  

судей: Имберовой Г.П.,    Шаповал О.С.

при секретаре Герасимовой К.В.

с участием  прокурора  Шелудько З.Л.

осужденного  ОСОБА_3

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение по делу Даценко Р.А., на приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 22 декабря  2010 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Еленовки Ореховского района Запорожской области, гражданин Украины, холост, имеющий неполное среднее образование, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый: 06.09.2010 года Новониколаевским районным судом Запорожской области по ст. 185 ч. 2 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком  на 2 года,

осужден:

–по ст. 185 ч. 2 УК Украины  к  2  годам лишения свободы.

На основании ст. 70 ч. 4 УК Украины, с учетом приговора Новониколаевского районного суда от 06.09.2010 года, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытательным сроком на 3 года;

–по ст. 129 ч. 1 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к наказанию в виде штрафа в размере 510 грн. в доход государства.

На основании  ст. 76 УК Украины на осужденного ОСОБА_3 возложены обязанности: являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию, не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, сообщать уголовно-исполнительной инспекции об изменении места жительства и работы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена –подписка о невыезде.

Как указано в приговоре суда, 03 сентября 2010 года, примерно в 15.00 часов, ОСОБА_3 с поля, принадлежащего ФХ «Верхуша», расположенного на окраине с. Островское Новониколаевского района, засеянного подсолнечником, тайно, повторно похитил 100 кг семян подсолнечника, выбивая семена палкой, чем причинил ФХ «Верхуша»материальный ущерб на сумму 370 грн.

17 октября 2010 года, примерно в 11.00 часов, ОСОБА_3, будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на угрозу убийством другому человеку, находясь возле усадьбы № 35 по ул. Центральной в с. Островское Новониколаевского района, словесно и при помощи находящегося в руках топора, угрожал физической расправой ОСОБА_5, чем вызвал у последнего реальное опасение за свою жизнь.

В апелляции прокурор, утвердивший обвинительное заключение по делу, просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, которым с применением ст. 71 УК Украины назначить ОСОБА_3 окончательное наказание по ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 УК Украины в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, поскольку, по его мнению, суд при назначении наказания не учел положения ч. 4 ст. 71 УК Украины, что является нарушением требований ч. 3 ст. 78 УК Украины, т.к. имел место факт совершения ОСОБА_3 двух преступлений –одного 03.09.2010 года по ст. 185 ч. 2 УК Украины до вынесения предыдущего приговора и другого –17.10.2010 года по ст. 129 ч. 1 УК Украины уже после приговора, в то время, когда он находился на испытательном сроке.

Выслушав судью-докладчика, прокурора, поддержавшего доводы апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, частично,  просившего приговор отменить, постановить свой приговор, которым назначенное ОСОБА_3 наказание по ст.ст. 185 ч.2, 129 ч.1 УК Украины, оставить без изменения и на основании ст.71 УК Украины  назначить ему наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, осужденного ОСОБА_3, возражавшего против апелляции, коллегия судей, изучив материалы дела и проверив доводы апелляции, считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, приговор отмене, дело направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины ОСОБА_3   в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, отвечают фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются материалами дела и  никем, в том числе и осуждённым, не оспариваются и являются обоснованными.

Действия ОСОБА_3 правильно квалифицированы местным судом по ст.  ст.  185 ч. 2, 129 ч.1 УК Украины.

Однако из материалов дела усматривается, что ОСОБА_3 совершил два преступления:  первое по  ч.2 ст. 185 ч. УК Украины до вынесения 06.09.2010 года предыдущего приговора, а второе по ч.1 ст. 129 УК Украины - 17.10.2010 года, т.е. после  вынесения предыдущего приговора.

Таким образом, из материалов дела  усматривается, что преступление, предусмотренное ч.1 ст. 129 УК Украины, ОСОБА_3 совершил в период испытательного срока.

Согласно требованиям ч.3 ст.78  УК Украины,  в случае совершения осужденным в течение испытательного срока нового преступления, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст.ст.71,72 УК Украины.

Согласно требованиям ч.1 ст.71  УК Украины, если  осужденный после постановления приговора, но до полного отбытия наказания, совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично  присоединяет не отбытую часть наказания по предыдущему приговору.

Кроме того, согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда Украины №7 от 23.10.2003 года с последующими изменениями и дополнениями «О практике назначения судами уголовного наказания», данным в п.25, в случае, когда по делу установлено, что осужденный виновен в совершении еще нескольких преступлений, одно из которых совершено до, а другое –после постановления предыдущего приговора, наказание назначается в следующем порядке: сначала по правилам ч.1 ст.70 УК по совокупности преступлений, совершенных до постановления   предыдущего приговора; после этого –по правилам ч.4 ст.70 УК; затем - по совокупности преступлений, совершенных после  постановления   предыдущего приговора (ч.1 ст.70 УК); и окончательно - по совокупности приговоров (ст.71  УК).

Исходя из указанных положений закона,  суд обязан был назначить ОСОБА_3 наказание по ч.2 ст. 185 ч. УК Украины, затем применить правила ч.4 ст.70 УК Украины, поскольку преступление им совершено до вынесения предыдущего приговора, после чего назначить наказание по ч.1 ст. 129 УК Украины, затем применить правила ч.1 ст.71 УК Украины и назначить наказание по совокупности приговоров.

Указанные требования уголовного закона судом при постановлении приговора в отношении ОСОБА_3 выполнены не были, поскольку при назначении ему окончательного наказания не была применена ст. 71 УК Украины и ОСОБА_3 не назначено  наказание по совокупности приговоров, в связи с чем, приговор суда подлежит отмене.

В то же время, коллегия судей лишена возможности постановить новый  приговор, поскольку в апелляции прокурор  просит при назначении ОСОБА_3 наказание по ч.2 ст. 185 ч. УК Украины за преступление, совершенное  до постановления   предыдущего приговора, применить и ст. 70 ч.4 УК Украины  и ст.71 УК Украины  и назначить ему окончательное наказание по ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4, 71 УК Украины в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, что противоречит требованиям уголовного закона, а по ч.1 ст. 129 УК Украины  не указывает,  какое наказание следует ему назначить и  следует ли применять после назначения наказания по  данной статье требования ст. 71 УК Украины.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо выполнить требования уголовного закона, предусматривающего назначение наказания по совокупности преступлений (ст.70 ч.1 и ч.4  УК Украины) и совокупности приговоров (ст. 71 УК Украины).

Кроме того, принимая решение об освобождении  ОСОБА_3 от отбывания назначенного наказания с испытанием на основании ст. 75 УК Украины, суд не принял во внимание требования ч.3 ст. 78 УК Украины, согласно которым  в случае совершения лицом в течение испытательного срока нового преступления суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст.ст.71,72 УК Украины, в связи с чем,  коллегия судей  не может признать освобождение  ОСОБА_3 от отбывания назначенного наказания с испытанием обоснованным.

Если при новом рассмотрении дела будет установлена вина ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 185 ч. 2, 129 ч.1 УК Украины, а также установлены те же данные о его личности, то назначение ему наказания с применением ст.75 УК Украины следует считать мягким.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

                                                     ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, утвердившего обвинительное заключение  Даценко Р.А., удовлетворить частично.

         Приговор Новониколаевского районного суда Запорожской области от 22 декабря 2010 года в отношении осужденного ОСОБА_3 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

          Меру пресечения ОСОБА_3 оставить содержание под стражей.

Судьи:

Жовниренко В.П.Шаповал О.С.Имберова Г.П.