АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-693
Головуючий по 1-й інстанції Нізельковська
Суддя-доповідач: В. М. Герасименко
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого Герасименко В.М.
Суддів Томилка В.П. Кожевнікова О.В.
при секретарі Федорченко О.В.
за участю прокурора Гринь Н.Г.
захисника – адвоката ОСОБА_2
захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5
засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Октябрського району м.Полтави, апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 23 березня 2011 року.
Цим вироком
засуджений:
за ст.187 ч.3 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.289 ч.2 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.289 ч.3 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.290 КК України – 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Старицівка Машівського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
засуджений:
за ст.187 ч.3 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.289 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ст.263 ч.1 КК України – 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто з засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ТОВ «Полтаваметпром» 22 720 грн. солідарно; з ОСОБА_6 стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_8 всього 19 473 грн.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що 22.04.2010 року о 2.30 год. він, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, на подвір’ї АДРЕСА_2 в м.Полтаві, повторно, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21061, вартістю 15 973 грн., що належить ОСОБА_8 Цього ж дня на території своєї дачі по АДРЕСА_3 Полтавського району, ОСОБА_6 умисно, з метою приховування викраденого автомобіля знищив, шляхом вирізання, знаки ідентифікаційного номерного позначення кузова автомобіля. Після цього автомобіль демонтував.
05.07.2010 року близько 00.15 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою проникли на територію ТОВ «Полтаваметпром», що знаходиться за адресою м.Полтава вул.Комарова 6, де з метою заволодіння майном ТОВ «Полтаваметпром», здійснили напад на сторожів ОСОБА_9 та ОСОБА_10, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я осіб, які зазнали нападу, що виразилося у погрозі застосування зброї – пістолета, зв’язуванні потерпілих. При цьому ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа безпосередньо здійснили напад, а ОСОБА_7 спостерігав за обстановкою навколо території металобази з метою попередження співучасників у разі небезпеки. Внаслідок нападу незаконно заволоділи автомобілем ГАЗ 3302, вартістю 72 000 грн., що належить ОСОБА_11 та брухтом міді вартістю 106 720 грн., що знаходився в одному із складів ТОВ «Полтаваметпром», чим спричинили товариству матеріального збитку на вказану суму.
ОСОБА_7 придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю – пістолет, придатний для стрільби сигнальними патронами калібру 9 мм., комбінованим снарядом шляхом роздільного спорядження, зі снарядом діаметром 7,4 мм та іншими патронами з аналогічними розмірними характеристиками, споряджених різними видами метальних снарядів. 14.07.2010 року під час огляду господарства за вказаною адресою працівниками міліції було виявлено та вилучено зазначений пістолет.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду у зв’язку із призначенням покарання засудженим, яке не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам, внаслідок м’якості та постановити новий, яким ОСОБА_6 призначити за ч.3 ст.187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК України – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст.289 КК України – 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ст.290 КК України – 2 роки обмеження волі. Остаточно, відповідно до ст.70 КК України – 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. ОСОБА_7 призначити за ч.3 ст.187 КК України – 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст.289 КК України – 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.263 КК України – 2 роки позбавлення волі. Остаточно, відповідно до ст.70 КК України – 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Засуджений ОСОБА_6 подав апеляцію на вирок суду в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, прохає вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 23.03.2011 року змінити, пом’якшивши призначене йому покарання з урахуванням характеризуючих його, як особу даних, пом’якшуючих покарання обставин.
Засуджений ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі прохає суд вирок Октябрського районного суду м.Полтави відносно нього скасувати та виправдати його за ст.ст.187 ч.3, 289 ч.3 К України, з огляду на його непричетність до їх вчинення.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з підстав в ній зазначених, засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які підтримали принесені ними апеляції та заперечили проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляцій та дослідивши матеріали кримінальної справи, приходить до висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають за наступних підстав.
Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.ст.289 ч.2 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно; за ст.290 КК України, як знищення ідентифікаційного номера кузова транспортного засобу; за ст.187 ч.3 КК України, оскільки ОСОБА_6, будучи особою, що раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з проникненням до приміщення та із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу та за ст. 289 ч.3 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, що зазнала нападу, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що власне і не оспорюється самим засудженим та прокурором.
Відповідає вимогам ст.ст. 65, 70 КК України і призначене ОСОБА_6 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу засудженого, ступеню тяжкості вчинених злочинів та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив два особливо тяжкі злочини, за які законом передбачено покарання до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 врахував пом'якшуючі обставини, на які засуджений посилається в своїй апеляції, в тому числі щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров'я, його характеристики, а також ті обставини, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних корисливих злочинів.
Саме призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, підстав ні для його пом’якшення, ні для призначення більш тяжкого покарання не вбачається.
А тому апеляції засудженого ОСОБА_6 та прокурора задоволенню не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення злочинів за які оскаржуваним вироком засуджений, колегія суддів, провівши по справі часткове судове слідство, приходить до наступного висновку.
Так, будучи допитаним в апеляційному суді засуджений ОСОБА_7 пояснив, що 05.07.2010 року йому на мобільний телефон зателефонувала незнайома йому раніше особа та запропонувала заробити грошей шляхом спостереження за територією прилеглою до взуттєвої фабрики після 23 год. та, відповідно, в разі необхідності повідомити про наближення працівників міліції. Він на дану пропозицію погодився та приїхав у вказаний невідомою особою час до прилеглої до взуттєвої фабрики території, однак, зрозумівши, що діється щось протизаконне, пішов додому. Знаходячись на вул.Рози Люксембург в м.Полтаві, йому на мобільний телефон знову зателефонував незнайомий чоловік та попрохав допомогти витягнути автомобіль з багна, вказавши куди саме він має підійти та що його забере чоловік на автомобілі «Газель». Доїхавши до зупинки громадського транспорту «Щербані» на таксі, його забрав ОСОБА_12 на автомобілі «Газель» та вони поїхали до с.Буланово Полтавського району. По приїзду на місце, він з автомобіля не виходив. Оскільки вантажний автомобіль, що застряг, витягти не представлялось можливим, то чоловіки, що вже там знаходилися, почали щось перевантажувати в лантухах, проте, що саме там знаходилося він не бачив та не цікавився. По приїзду до м.Полтави його висадили на зупинці громадського транспорту «Фурманова» та він пішов додому. Зауважив, що про вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_13 йому достовірно відомо не було та, відповідно, він у їх вчиненні участі не приймав.
Засуджений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції пояснив, що саме він запропонував ОСОБА_13 вчинити злочин, останній запропонував залучити до його вчинення ще одну особу, яка б слідкувала за обстановкою поблизу прилеглої території. ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 та запропонував заробити грошей, повідомивши, що він має приїхали до взуттєвої фабрики в м.Полтаві о 23 год., де спостерігатиме за навколишньою обстановкою та в разі появи працівників міліції мав їх про це повідомити. ОСОБА_6 та ОСОБА_13 приїхали до території ТОВ «Полтаваметпром», перелізли через паркан. У ОСОБА_13 був з собою пневматичний пістолет, погрожуючи яким двом охоронникам в приміщенні охорони, зв’язали останніх мотузками. В подальшому, відірвавши замок, відчинили склад, звідки навантажили лантухи міддю загальною кількістю біля 20 лантухів. Металевим ломом він розбив вікно автомобіля «Газель», що знаходився на території ТОВ, завів його та під’їхав до складу, щоб завантажити мідь. Виїхавши з території ТОВ «Полтаваметпром», поїхали в сторону с.Буланово, де на ґрунтовій дорозі застрягли в багнюці. ОСОБА_6 зателефонував знайомому ОСОБА_12, якого попрохав допомогти його автомобілем витягнути вантажівку, що застрягла та забрати по дорозі ОСОБА_7 на повороті на с.Щербані, який також мав допомагати. По приїзду на місце ОСОБА_12 з ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 перевантажили лантухи з міддю до автомобіля ОСОБА_12 та поїхали в напрямку м.Полтави. В місті на зупинці громадського транспорту ОСОБА_7 вийшов, а вони поїхали розвантажувати автомобіль. Через кілька днів він реалізував мідь та надав відповідну частку грошей ОСОБА_13, останній обіцяв заплатити гроші і ОСОБА_7, однак чи сплатив ОСОБА_13 гроші ОСОБА_7, чи ні йому не відомо. Зазначив, що під час телефонної розмови ОСОБА_13 не повідомляв ОСОБА_7, що конкретно вони з ОСОБА_6 будуть вчиняти.
Проаналізувавши показання засуджених, як дані в апеляційному суді, так і їх показання в ході досудового та судового слідства, матеріали кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України за наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 в ході досудового слідства, будучи допитаним в якості обвинуваченого, на запитання слідчого повідомив, що ОСОБА_7 він особисто про вчинення розбійного нападу не повідомляв, а останньому лише було зазначено де саме він має стояти та з якою метою, чи повідомляв йому про це ОСОБА_13 – йому не відомо, в його присутності таких розмов не було (а.с.104-106 т.2), під час проведення відтворення обстановки та обставин події злочину з участю ОСОБА_6 останній, розповідаючи на місці вчинення злочину про його обставини, зазначив, що ОСОБА_7 він сказав, що він та ОСОБА_13 збираються вчинити крадіжку з території металобази, про вчинення саме розбійного нападу він розповів лише ОСОБА_13 (а.с.130-137 т.2).
Отже, з огляду на викладене та приймаючи до уваги, що ні в матеріалах кримінальної справи, ні в судових засіданнях як суду першої інстанції, так і апеляційного суду не здобуто беззаперечних доказів того, що ОСОБА_7 був обізнаний про направленість умислу ОСОБА_6 та невстановленої слідством особи саме на вчинення розбійного нападу та, відповідно, між ними була досягнута домовленість на його спільне вчинення, тому колегія суддів і прийшла до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7
Отже, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як пособництво у скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої за попередньою змовою групою осіб та поєднаною з проникненням до приміщення, оскільки ОСОБА_7 в ході телефонної розмови досяг домовленості з ОСОБА_6 та невстановленою слідством особою на вчинення саме таємного викрадення чужого майна з приміщень на території ТОВ «Полтаваметпром» та являвся пособником у вчиненні цього злочину, оскільки його дії полягали в усуненні перешкод, що б заважали реалізації злочинних намірів співучасників, стояв на «варті», охороняючи місце вчинення злочину, де орудували ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа, при цьому ОСОБА_7 мав переконання щодо участі його у вчиненні саме вказаного злочину, не будучи обізнаним щодо обсягу викраденого в тому числі і в заволодінні транспортним засобом.
За вказаних підстав вирок щодо ОСОБА_7 за ст.289 ч.3 КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині - закриттю за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів не приймає до уваги показання самого засудженого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення злочину.
Колегія суддів критично відноситься до змінених в судових засіданнях показань ОСОБА_6 в тій частині, що до відома ОСОБА_7 ні він, ні ОСОБА_13 не доводили, що взагалі буде вчинятися злочин, та розглядає їх, як намагання допомогти ОСОБА_7 уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України колегія суддів приймає до уваги конкретні обставини справи, особу ОСОБА_7, який згідно матеріалів справи характеризується позитивно, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, а тому призначає йому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної статті.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляції прокурора Октябрського району м.Полтави та засудженого ОСОБА_6 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 23 березня 2011 року щодо ОСОБА_7 змінити. Перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 КК України на ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України та призначити по ній покарання у вигляді трьох (3) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
За ст.289 ч.3 КК України вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу провадженням закрити за недоведеністю його участі у вчиненні даного злочину.
В решті вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 23 березня 2011 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Головуючий: В. М. Герасименко
Судді:
Копія