ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2011 р. Справа № 33/195
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого суддіВеличко Н.Л. (доповідач по справі)
суддів:Алєєвої І.В.
Євсікова О.О.
за участю представників:
від позивача:не з'явився
від відповідача: ОСОБА_1., довіреність від 14.05.10 № 44
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду
від01.11.2011 року
та рішеннягосподарського суду міста Києва
від19.09.2011 року
у справі№ 33/195
господарського судуміста Києва
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки"
до Відкритого акціонерного товариства банк "БІГ Енергія"
провизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
ВСТАНОВИВ:
1.Стислий виклад суті рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням господарського суду міста Києва від 19.09.2011 року (суддя Мудрий С.М.) у справі № 33/195 було відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" до Відкритого акціонерного товариства банк "БІГ Енергія" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Не погоджуючись з рішенням господарського суду міста Києва від 19.09.2011 року ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою про скасування рішення господарського суду міста Києва від 19.09.2011 року у справі № 33/195 та прийняття нового рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2011р. (головуючий суддя –Дзюбко П.О., судді Сотніков С.В., Сулім В.В.) апеляційна скарга ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" була залишена без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 19.09.2011 року у справі № 33/195 –без змін.
2. Підстави, з яких порушене питання про перегляд рішень судів попередніх інстанцій
Вважаючи, що Київським апеляційним господарським судом при прийнятті постанови від 01.11.2011р. у справі № 33/195 були порушені норми матеріального та процесуального права, ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2011р. і рішення господарського суду міста Києва від 19.09.2011 року у справі № 33/195 і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування касаційної скарги ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" посилається на ст. 88 Закону України "Про нотаріат", 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, всупереч яким нотаріус вчинила виконавчий напис за наявності спору між сторонами за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р. на підставі документів, які не можуть підтверджувати безспірності заборгованості. Скаржник зазначає, що станом на день вчинення виконавчого напису – 28.04.2011 р., його заборгованість перед банком складала 1 720 238,79грн., але банком було неправомірно нараховано на цю суму відсотки у розмірі 491 897,70грн., оскільки згідно з п. 6 ст. 92 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банк не має права нарахування відсотків на суму боргу в процесі ліквідації. Зазначає, що станом на 26.02.2010р. відповідач не прийняв та не приймає до цього часу від позивача належне виконання зобов'язання за кредитним договором в сумі 604560,35грн., що підтверджується рішеннями господарського суду м. Києва та Шевченківського районного суду м. Києва, в зв'язку з чим вважає, що з 26.02.2010р. настало прострочення кредитора згідно з ст. 613 Цивільного кодексу України і товариство з цього моменту не повинно сплачувати проценти за користування кредитом.
За твердженням скаржника, банк в порушення ст. 35 Закону України "Про іпотеку" не надсилав вимог про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором, а лист від 18.03.2010р. свідчить про порушення нотаріусом річного строку вчинення виконавчого напису, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат". Крім того, не доведений факт надсилання зазначеного листа боржнику.
3. Мотиви, за якими суд касаційної інстанцій виходить при прийнятті постанови
Згідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, 18.07.2008 року між ВАТ Банк "БІГ Енергія" та ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" (позичальником) був укладений кредитний договір № 70708К98 (з урахуванням змін та доповнень), за умовами банк надає позичальнику кредит у формі поновлювальної безвідкличної кредитної лінії з лімітом кредитування в сумі 3000000,00 грн. з остаточним терміном погашення кредиту 16.07.2010 року, зі сплатою процентів за користування ним у розмірі 23% річних, а також сплатою неустойки (пені, штрафу) та відшкодуванням всіх збитків, понесених банком внаслідок невиконання позичальником умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором.
28.07.2008 року між ВАТ Банк "БІГ Енергія" (іпотекодержателем) та ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" (іпотекодавецем) був укладений іпотечний договір в забезпечення вимог іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору № 70708К98 від 18.07.2008 р.
Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору від 28.07.2008 р. предметом іпотеки є об’єкти нерухомості, що знаходяться за адресою м. Чернігів, вул. Інструментальна, 30, і складається з наступного: 1) будівля літ. А-3 загальною площею 5 303,1 кв.м.; 2) будівля літ. Б-1 загальною площею 66,0 кв.м.; 3) будівля літ. В-1 загальною площею 226,8 кв.м.
Предмет іпотеки належить ТОВ "ВКК "Нивки" на праві власності, що підтверджується договором купівлі-продажу №3/10 від 25.10.2001 року.
Згідно з п. 5.1. іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію, зокрема, за умов, якщо у момент настання строку виконання іпотекодавцем зобов’язань за кредитним договором вони не будуть виконані повністю, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлені відповідно до п. 1.3 кредитного договору строки суми кредиту; та/або при несплаті або частковій несплаті у передбачені кредитним договором строки сум процентів; та/або при несплаті або частковій несплаті в строк сум неустойки (пені,штрафу), що передбачені кредитним договором.
Іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію. При цьому, реалізація предмета іпотеки здійснюється будь-яким способом, що не суперечить законодавству (п. 5.2.2. іпотечного договору).
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що внаслідок неналежного виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором утворилась прострочена заборгованість перед банком в розмірі 2 212 136,49грн.
Вимогою від 18.03.2010р. вих. № 434/03 банк повідомив ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" про наявність заборгованості по відсоткам за користування кредитом в лютому 2010 року за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р. в сумі 41 018,37грн. та вимагав терміново погасити прострочену заборгованість, з зазначенням, що у випадку невиконання вимоги банк буде проводити погашення за рахунок заставного майна позичальника та поручителів в установленому законом порядку.
ВАТ Банк "БІГ Енергія" 06.08.2010 року звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою (вих. № 1896/12) на вчинення виконавчого напису.
10.08.2010 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надіслала листа за вих. № 63/02-20 до ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки", відповідно до якого повідомила про надходження заяви відкритого акціонерного товариства банк "БІГ Енергія" про вчинення виконавчого напису.
ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" надіслало листа – відповідь від 23.09.2010 року за вих. №118 до нотаріуса ОСОБА_2, про те що у даний період заборгованість по кредитному договору №70708К98 від 18.07.2008 року є спірною, так як у Шевченківському районному суді м.Києва та господарському суді м. Києва знаходяться у провадженні справи за позовами ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" та ОСОБА_3 (поручителя за кредитним договором) до ВАТ Банк "БІГ Енергія" щодо спірності заборгованості за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р.
У зв'язку із розглядом господарським судом м. Києва справи № 32/497 за позовом ТОВ "ВКК Нивки" до ВАТ Банк "БІГ Енергія" про визнання виконання зобов'язання ТОВ "ВКК Нивки" за кредитним договором №70708К98 від 18.07.2008 р. виконаним в сумі 604560,34грн., банк звернувся (лист від 28.09.2010 р. № 2133/12) до нотаріуса ОСОБА_2 з доповненням до заяви про вчинення виконавчого напису, в якому зменшив суму стягнення.
09.11.2010 року банк звернувся до нотаріуса ОСОБА_2 із заявою № 2343-1/12 про зупинення виконавчого провадження до вирішення господарським судом м. Києва справи № 32/561 за позовом ТОВ "ВКК Нивки" до ВАТ Банк "БІГ Енергія" про визнання недійсним кредитного договору № 70708К98 від 18.07.2008 року.
28.04.2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис № 934 на іпотечному договорі від 28.07.2008 року, укладеному між ВАТ Банк "БІГ Енергія" та ТОВ "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки", з метою погашення заборгованості в розмірі 2 212 136,49 грн., у зв'язку з невиконанням відповідачем вимоги щодо погашення заборгованості за кредитним договором.
Перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин застосування господарським судом міста Києва та Київським апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія касаційної інстанції дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги та скасування прийнятих у справі судових актів відсутні з огляду на таке:
3.1. Щодо доводів скаржника про вчинення оскаржуваного виконавчого напису за наявності спору між сторонами за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р., зазначені доводи не приймаються через необґрунтованість, оскільки судом першої та апеляційної інстанції було встановлено, що станом на момент вчинення виконавчого напису –28.04.2011 року жодних судових спорів, пов'язаних з кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008 року не було. Так, рішенням господарського суду м. Києва від 10.12.2010 р. по справі № 32/497 за позовом ТОВ "ВКК "Нивки" до ВАТ Банк "БІГ Енергія" про визнання виконання зобов'язання ТОВ "ВКК "Нивки" за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008 р. виконаним в сумі 604 560, 34 грн., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2010 р., у позові ТОВ "ВКК "Нивки" було відмовлено; рішенням господарського суду м. Києва від 26.11.2010 року по справі № 32/561 за позовом ТОВ "ВКК "Нивки" до ВАТ Банк "БІГ Енергія" про визнання недійсним кредитного договору №70708К98 від 18.07.2008 р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.2011 р., у позові ТОВ "ВКК "Нивки" було відмовлено; рішенням господарського суду м. Києва від 08.07.2011 р. по справі № 22/189, провадження по якій порушено 22.06.2011 року, за позовом ТОВ "ВКК Нивки" до ВАТ Банк "БІГ Енергія" про розірвання кредитного договору № 70708К98 від 18.07.2008 р. у позові ТОВ "ВКК "Нивки" було відмовлено.
3.2. Щодо доводів скаржника про неправомірне нарахування банком на заборгованість у розмірі 1 720 238,79грн. відсотків у розмірі 491897,70грн., зазначені доводи не приймаються як безпідставні з огляду на наступне.
Скаржник посилається на п. 6 ст. 92 Закону України "Про банки і банківську діяльність", згідно якої, за твердженням скаржника, банк не має права нарахування відсотків на суму боргу в процесі ліквідації.
Разом з тим, статтею 92 Закону України "Про банки і банківську діяльність", якою визначені повноваження ліквідатора щодо здійснення ліквідаційної процедури, не встановлений виключний перелік таких повноважень, а передбачено, що ліквідатор здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.
Також, скаржник в обґрунтування неправомірності нарахування відсотків посилається на ст. 613 Цивільного кодексу, зазначаючи, що станом на 26.02.2010р. банк не прийняв та не приймає до цього часу від позивача належне виконання зобов'язання за кредитним договором в сумі 604560,35грн.
Як вбачається з розрахунку заборгованості ТОВ "ВКК "Нивки" за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р., складеного 28.04.2011р. та доданого до заяви про вчинення виконавчого напису, банком при здійсненні розрахунків відсотків було враховано, що сума боргу за кредитним договором станом на 26.02.2010р. зменшилась на 604 560,35грн. і стала дорівнювати 1 720 238,79грн.
Скаржник у касаційній скарзі підтверджує, що станом на день вчинення виконавчого напису –28.04.2011 р., його заборгованість перед банком складала 1 720 238,79грн.
Таким чином, розрахунок відсотків був здійснений з урахуванням зменшення суми заборгованості, сплата якої була встановлена рішеннями господарського суду міста Києва від 10.12.2010р. у справі № 32/497 та Шевченківського районного суду м. Києва від 07.07.2010р. у справі № 2-011082/10.
3.3. Щодо доводів скаржника, що банк в порушення ст. 35 Закону України "Про іпотеку" не надсилав вимог про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором №70707К98 від 18.07.2008р., а лист від 18.03.2010р. свідчить про порушення нотаріусом річного строку вчинення виконавчого напису, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат".
Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Таким чином, зазначена норма визначає порядок звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору з встановленням тридцятиденного строку для добровільного виконання вимоги іпотекодержателя.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що банк вимогою від 18.03.2010р. вих. № 434/03 повідомив ТОВ "ВКК "Нивки" про наявність заборгованості по відсоткам за користування кредитом за кредитним договором № 70708К98 від 18.07.2008р. та вимагав терміново погасити прострочену заборгованість, з зазначенням, що у випадку невиконання вимоги банк буде проводити погашення за рахунок заставного майна позичальника.
Разом з тим, остаточний термін погашення кредиту за кредитним договором № 70707К98 від 18.07.2008р., з якого починається перебіг річного строку, передбаченого ст. 88 Закону України "Про нотаріат" –16.07.2010р.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суду касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що виконавчий напис № 934 від 28.04.2011 р. був вчинений нотаріусом з додержанням вимог ст. 88 Закону України "Про нотаріат".
З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що Київським апеляційним господарським судом у постанові від 01.11.2011 р. та господарським судом міста Києва у рішенні від 19.09.2011 р. у справі № 33/195 дана належна юридична оцінка обставинам справи, порушень норм матеріального та процесуального права не вбачається, у зв’язку з чим підстави для скасування зазначеного судового рішення відсутні.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 –11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-кондитерський комбінат "Нивки" залишити без задоволення.
2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2011р. та рішення господарського суду міста Києва від 19.09.2011р. у справі № 33/195 залишити без змін.
Головуючий Н.Л. Величко
Судді І.В. Алєєва
О.О. Євсіков