ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б     тел.486-65-72}

№ 40/423                                                                                                        

09.10.06 р.

 м.Київ  Суддя Смірнова Л.Г. ОБСТАВИНИ СПРАВИ: У серпні 2006 р. позивач звернувся з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України щодо визнання Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд” переможцем тендеру на закупівлю паперу. Крім того, позивач просив суд визнати переможцем зазначеного тендеру на закупівлю паперу Товариство з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд”. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.08.2006 порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 11.09.2006. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.09.2006 відповідно до вимог ст. 77 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) розгляд справи відкладався на 25.09.2006. У судовому засіданні 25.09.2006 позивач звернувся до суду із заявою від 22.09.2006 р. про уточнення позовних вимог та просив визнати недійсним рішення тендерного комітету Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України про акцепт тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд”, що прийняте при проведенні тендеру на закупівлю паперу, що проводився у травні 2006 року. Позивач також просив суд визнати недійсним договір, укладений між Господарсько-фінансовим департаментом Секретаріату Кабінету Міністрів України та Товариства з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд” за результатом акцепту тендерної пропозиції останнього. Заяву позивача в частині визнання недійсним договору, укладеного між Господарсько-фінансовим департаментом Секретаріату Кабінету Міністрів України та Товариством з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд” за результатом акцепту його тендерної пропозиції, до розгляду судом не прийнято, оскільки пред'явлення вищезазначеної позовної вимоги є по суті пред'явленням додаткових вимог, а не збільшення розміру позовних вимог відповідно до приписів ст. 22 ГПК України. В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Інтерпап” посилається на наступне: - протоколом розкриття тендерних пропозицій було зафіксовано, що пропозиції усіх учасників торгів відповідали умовам тендерної документації, не були відхилені і допущені до оцінки, а тому відповідачем порушено ч. 7 ст. 26, ст. 27 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” (далі -Закон); - тендерна пропозиція позивача була найкращою серед учасників тендеру, проте, в порушення ст. 26 Закону відповідач визнав переможцем процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю „Інфотрейд”; -  твердження відповідача про невідповідність наданих позивачем зразків паперу вимогам тендерної документації необґрунтовані, так як щільність паперу, поданого позивачем в якості зразка, становить 80 гр./мІ, що підтверджується сертифікатом; - тендерна документація відповідача в порушення ч. 5 ст. 21 Закону містила дискримінаційні вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників; - встановлення жорстких параметрів предмету закупівель зумовило неправильну оцінку тендерних пропозицій учасників закупівель, чим порушено ст. 26 Закону. Відповідач проти позову заперечує, у відзиві на позов від 22.09.2006 р. №24-972 зазначає наступне: - за наслідками розгляду усіх тендерних пропозицій, перевірки їх на відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації тендерна пропозиція позивача на підставі абзацу третього ч. 1 ст. 27 Закону була відхилена як така, що не відповідає технічним вимогам тендерної документації. Зокрема, у тендерній пропозиції позивача відсутні технічні характеристики паперу, встановлені пунктами 5, 6, 11 -16 технічних вимог тендерної документації; - позивач не є стороною тендеру, пропозицію якого акцептовано, а тому не має права на звернення до суду з позовом про визнання результатів торгів недійсними як правочину на підставі ст. 230 ЦК України; - доказів введення відповідачем в оману позивача щодо умов закупівель ТОВ „Інтерпап” не надало. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача у наданих суду письмових поясненнях по суті позовних вимог ТОВ „Інтерпап” висловилась проти їх задоволення, посилаючись на необґрунтованість тверджень ТОВ „Інтерпап” на дискримінаційність умов тендеру та недоведеність введення позивача в оману щодо умов закупівель. В судовому засіданні 25.09.2006  оголошувалася перерва до 09.10.2006. Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд - В С Т А Н О В И В: 01.05.2006 р. у Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №18(37) відповідачем було опубліковано оголошення про проведення закупівлі паперу для потреб Секретаріату Кабінету Міністрів України за процедурою відкритих торгів. Відповідно до реєстру видачі тендерної документації по процедурі проведення торгів щодо закупівлі паперу для потреб Секретаріату Кабінету Міністрів України ТОВ „Інтерпап” отримало тендерну документацію 16.05.2006. Крім того, на запит позивача від 17.05.2006 р. №КФ-03/17-05 відповідач листом від 18.05.2006 р. №24-422 надав роз'яснення щодо тендерної документації. 24.05.2006 р. позивач звернувся до Секретаріату Кабінету Міністрів України з пропозицією щодо участі у торгах на закупівлю паперу згідно з технічними та іншими вимогами відповідача. Крім того, 24.05.2006 р. позивач на підставі Акту приймання-передачі №ИТ-0000001 надав відповідачу як замовнику торгів контрольну партію паперу (15 пачок) формату А-4 марки „Ballet Classic” для визначення якості пропонованого позивачем паперу, відповідності його сертифікатам якості, наступного контролю за відповідністю паперу контрольній партії у процесі майбутньої поставки згідно з договором, укладеним з переможцем торгів. 24.05.2006 р. відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників закупівель: ТОВ „Інфотрейд”, ТОВ „Мегапринт сервіс”, ТОВ „Торгів дім „Дукат”, ТОВ „Тороговий дім „Інтерпап”, ТОВ „Планета Сервіс-К.”, ТОВ „МВ-Офісні системи”, що оформлене протоколом №65 від 24.05.2006 р.  Відповідно до протоколу оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця від 31.05.2006 р. №68 до проведення детальної оцінки усіх тендерних пропозицій була здійснена їх перевірка на відповідність кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації. За результатами розгляду тендерні пропозиції позивача, ТОВ „Планета-сервіс-К”, ТОВ „МВ-Офісні системи” були відхилені як невідповідні вимогам тендерної документації. Тендерна пропозиція позивача відхилена як така, що не відповідає технічним вимогам тендерної документації, оскільки в наданому ТОВ „Торговий дім „Інтерпап” сертифікаті відповідності наведені 7 пунктів технічних даних паперу, а в тендерній документації встановлено 16 пунктів технічних вимог. Крім того, надані зразки паперу  не відповідають вимогам тендерної документації по щільності,  а саме: поверхня паперу покрита вкрапленням щільністю набагато меншою, ніж вимоги тендерної документації. За результатом проведеної оцінки тендерних пропозицій учасників тендеру, що не були відхилені, переможцем відкритих торгів на закупівлю паперу обрано ТОВ „Інфотрейд”. Про визнання ТОВ „Інфортрейд” переможцем тендеру по закупівлі паперу відповідач повідомив ТОВ „Торговий дім „Інтерпап” листом від 01.06.2006 р. №24-485. Оцінюючи наявні в матеріалах справи та досліджені в судових засіданнях докази, господарський суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню. При цьому господарський суд виходить з наступного. Згідно  абзацу дванадцятого ст. 1 Закону тендерна пропозиція -пропозиція щодо предмета закупівлі, яка готується та подається учасником замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Як вбачається з тендерної документації та її складової -Інструкції щодо підготовки тендерних пропозицій, зміст тендерних пропозицій мав відповідати наступним вимогам: комерційна частина повинна була включати цінову інформацію та відповіді на питання тендерної документації (кваліфікаційні дані, основні умови договору), а також решту матеріалів, які повинні були оформлені та подані учасниками з цією пропозицією. Технічна частина повинна включати технічний опис продукції щодо відповідності вимогам тендерної документації та державним стандартам якості, висновкам екологічного і санітарно-гігієнічного контролю. Для підготовки інформації мають бути використані, наскільки це можливо, стандартні показники та посилання на офіційні джерела інформації (пп. 6.1 п. 6 Інструкції учасникам торгів). Відповідно до пп. 6.2 п. 6 Інструкції учасникам торгів неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам замовника, призводить до відхилення тендерної пропозиції. Як встановлено судом, на кожного з учасників торгів було покладено обов'язок подати як частину пропозиції документи, які підтверджують відповідність товару, який пропонується учасником, вимогам тендерної документації. При цьому, документальне підтвердження відповідності товарів тендерній документації могло бути надане у формі пояснювальної записки та повинно містити: детальний опис технічних характеристик товару; сертифікат відповідності, наданий виробником паперу; санітарно-гігієнічний сертифікат відповідності, завірений нотаріально; інші документи відповідно до вимог, визначених у тендерній документації та додатках до неї (пп. 10.1 -10.2 п. 10 Інструкції учасникам торгів ). Підпунктом 20.1 пункту 20 Інструкції учасникам торгів встановлено, що до етапу детального оцінювання пропозицій замовник попередньо вивчає пропозиції з метою визначення, що кожна пропозиція: (1) підписана належним чином; (2) відповідає вимогам тендерної документації; (3) учасник надає всі пояснення та/ або докази, які може вимагати замовник. Відповідно до пп. 20.2 п. 20 Інструкції учасникам торгів пропозицією, що відповідає вимогам тендерної документації, є пропозиція, що узгоджується з усіма термінами, умовами тендерної документації.  Якщо пропозиція не відповідає вимогам, вона відхиляється замовником і не може згодом проводитися у відповідність шляхом коригування чи зміни або анулювання невідповідних відхилень або застережень (пп. 20.3 п. 20 Інструкції учасникам торгів). Згідно з пп. 21.1, пп. 21.3 п. 21 Інструкції учасникам торгів оцінка тендерних пропозицій проводиться після їх розкриття, за умови, що вони не були відхилені. Оцінка проводиться стосовно предмету закупівлі в цілому тільки у випадку повної відповідності пропозиції вимогам тендерної документації. Положеннями технічної частини тендерної документації визначено технічні вимоги, яким має відповідати папір, що підлягав закупівлі відповідачем. Зокрема, до закупівлі відповідачем пропонувався папір формату А4 та формату А3 за умови відповідності його параметрам паперу класу „В” і шістнадцяти технічним характеристикам (щодо щільності, товщини паперу, непрозорості, гладкості, індексу формування, відливу, яскравості, поверхневої абразивності, білизни, вологості, жорсткості, смолистості, коефіцієнту тертя, волокнистості, недопустимості використання хлору та важких металів під час технологічного процесу відбілювання паперу, упаковки паперу у вологозахисну упаковку, недопустимості згину паперу по площині після його розпакування). Відповідно до додатку №5 до тендерної документації сертифікат відповідності  мав містити параметри паперу, що пропонувався кожним з учасників тендеру. Судом встановлено, що позивачем надані сертифікат якості паперу для офісної техніки “Ballet Classic”, виданий 01.10.2005 р. ВАТ „Свєтогорск” (Російська Федерація, Ленінградська область, Виборгський район), а також сертифікат відповідності від 22.05.2006 р. №106-1261 цього ж виробника вказаного паперу. Проте, зазначені сертифікат якості від 01.10.2005 р. та сертифікат відповідності від 22.05.2006 р. №106-1261 не містили інформації щодо індексу формування, яскравості, поверхневої абразивності, смолистості, коефіцієнту тертя, волокон, отриманих, механічним шляхом. У наданих позивачем сертифікатах також не вказано характеристик упаковки паперу. Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність всіх необхідних документів, передбачених тендерною або кваліфікаційною документацією, правильність їх оформлення, а також мають бути оголошені замовником присутнім представникам учасника найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.  Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону до оцінки замовник допускає тендерні пропозиції, які не були відхилені згідно з цим Законом. Підставою відхилення тендерної пропозиції є, зокрема, невідповідність її умовам тендерної документації (ч. 1 ст. 27 Закону). За таких обставин суд приходить до висновку про правомірність відхилення відповідачем тендерної пропозиції позивача під час розкриття тендерних пропозицій учасників торгів 24.05.2006 р. Суд відхиляє посилання позивача на наявність у протоколі розкриття тендерних пропозицій №65 від 24.05.2006 р. відомостей про відповідність тендерних пропозицій усіх учасників торгів умовам тендерної документації. Як вбачається з протоколу розкриття тендерних пропозицій №65 від 24.05.2006 р. у ньому не було зазначено інформації про правильність оформлення кожним учасником тендеру всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією. При цьому суд приймає до уваги відсутність на час проведення розкриття тендерних пропозицій чітко встановленої законодавством форми протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій, оскільки наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 20.05.2003 року №129, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.06.2003 р. за №447/7768  втратив чинність згідно з наказом Міністерства економіки України від 17.04.2006 року №139, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.05.2006 р. за №525/12399. Нова форма протоколу про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти була затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 20.06.2006 р. №216-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.08.2006 р. за №900/12774. Судом відхиляються посилання позивача на порушення відповідачем вимог ч. 5 ст. 21 Закону та встановлення у тендерній документації дискримінаційних вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників тендеру, виходячи з наступного. Одним з принципів проведення державних закупівель є недискримінація їх учасників (абзац п'ятий ч.1 ст. 2№ Закону). Статтею 5 Закону на замовника закупівель покладено обов'язок забезпечити рівні умови участі усіх учасників у процедурі закупівлі, а також рівноправний доступ усіх учасників до інформації з питань закупівлі.  Крім того, частиною 3 ст. 15 Закону заборонено замовнику встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.  Відповідно до ст. 1 Закону замовником торгів є розпорядник державних коштів, який здійснює закупівлю в порядку, визначеному цим Законом. При цьому замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації. Цією ж статтею Закону визначено, що тендерна документація -це документація, що готується замовником та передається учасникам для підготовки ними тендерних пропозицій щодо предмету закупівлі, визначеного замовником.  Відповідно до ст. 21 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, які повинні містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, з викладенням об'єктивних технічних та якісних характеристик, вимоги щодо технічних характеристик функціонування предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або коли доцільнішим є наведення таких показників, посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію товарів, робіт чи послуг, що закуповуються з використанням існуючих міжнародних або національних стандартів, норм та правил.  Таким чином, Законом передбачено, що предмет закупівлі та його технічні характеристики визначає замовник торгів, який з метою проведення процедури закупівлі у відповідності до Закону зобов'язаний викласти свої вимоги до предмета закупівлі у тендерній документації.  При цьому, згідно ст. 21 Закону технічна специфікація предмета закупівлі не повинна містити посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі коли таке посилання є необхідним, специфікація повинна містити вираз „або еквівалент”.  Відповідач визначив предмет закупівлі з урахуванням технічних потреб майбутнього використання паперу, без вказівки на конкретні торгівельні марки чи фірми, найменування паперу, джерела його походження або ж виробника. Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач при визначенні технічних характеристик паперу у тендерній документації дотримався вимог Закону та принципу недопущення дискримінації учасників тендеру. Наявність чітко визначених технічних вимог до предмету закупівлі у тендерній документації, доказів завчасного її отримання позивачем спростовують посилання ТОВ „Торговий дім „Інтерпап” на введення відповідачем в оману позивача щодо наявності додаткових вимог до учасників тендеру. Згідно з ст. 1 ГПК України юридичні особи мають право звертатися до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Відповідно до ч.2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі; - п.1 резолютивної частини рішення Конституційного суду України від 09.07.2002 року № 15-рп/2002 право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.   Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Статтею 20 ГК України кожному суб'єкту господарювання гарантовано право на захист його прав і законних інтересів, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання. Відповідно до абзацу чотирнадцятого ст. 1 Закону акцепт тендерної пропозиції -прийняття замовником тендерної пропозиції, яку визнано найкращою за результатами оцінки та надання згоди на її оплату. Тендерна пропозиція вважається акцептованою, якщо замовником в установлений у тендерних документах строк подано письмове підтвердження учаснику у акцепті тендерної пропозиції після визначення його переможцем процедури закупівлі. Згідно з ч. 2 ст. 29 Закону протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів письмове повідомлення про результати торгів (у тому числі через інформаційні системи в мережі Інтернет) із зазначенням назви та місцезнаходження учасника-переможця, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки.  Як встановлено судом, відповідач повідомив ТОВ „Інфотрейд” про акцепт його тендерної пропозиції листом від 01.06.2006 р. №24-482 та направив іншим учасникам тендеру відповідне повідомлення у цей же день. Оскільки, тендерний комітет -група спеціалістів, що призначена відповідачем, отже, рішення тендерного комітету відповідача від 31.05.2006, оформлене протоколом №68 від 31.05.2006 р., є актом Господарсько-фінансового департаменту Секретаріату Кабінету Міністрів України, який породжує, змінює, припиняє права та обов'язки учасників даних правовідносин, і носить імперативний  характер. Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Інтерпап” задоволенню не підлягають. На підставі ст.ст. 44, 49 ГПК України судові витрати по сплаті державного мита, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивача. Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 33, 43, 82 -85 ГПК України, господарський суд, -  В И Р І Ш И В:  1. В задоволенні позову відмовити повністю.  Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття.                Суддя                                                                                          Смірнова Л.Г.

?????