Справа № 11-313/2011
Категорія ч. 2 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції Андрусів І.М.
Суддя-доповідач Дячук В.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2011 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:
головуючого судді Дячука В.М.,
суддів Шкрібляка Ю.Д., Поповича С.С.
секретарів с/з Шемрай Г.А., Курташ С.М., Іванюк Л.Є.
з участю: прокурорів Лободіної О.С., Салиги О.В., Грищука В.І.
захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,
засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду від 26 травня 2010 року, -
в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець та житель АДРЕСА_1, освіта вища, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючий в.о. начальника відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ВПМ Калуської оДПІ, раніше не судимий,
засуджений:
- за ч. 2 ст. 368 КК України (далі –КК) із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень у податкових органах України, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 365 КК на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень у податкових органах України, строком на один рік.
На підставі ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням владних повноважень у податкових органах України, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2
уродженець та житель АДРЕСА_2 освіта вища, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючий начальником управління ветеринарної медицини в м. Калуші, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 368 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади у органах ветеринарної медицини, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю.
Запобіжний захід засудженим залишено попередньо обраний –тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_5 відбуття покарання визначено рахувати ОСОБА_7 –з 26.06.2009 року, ОСОБА_8 –з 23.06.2009 року, тобто з часу затримання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у солідарному порядку на користь ОСОБА_9 10 000 грн. моральної шкоди. У частині відшкодування матеріальної шкоди йому відмовлено за безпідставністю позовних вимог, у частині стягнення упущеної вигоди –позов залишено без розгляду.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими в тому, що ОСОБА_7, будучи службовою особою і працюючи на посаді в.о. начальника відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ВПМ Калуської оДПІ, маючи спеціальне звання і будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, за попередньою змовою з начальником управління ветеринарної медицини в м. Калуші ОСОБА_8 з метою отримання незаконної винагороди матеріального характеру, вимагали та 23.06.2009 року близько 16 год. на території кафе «У Андрія», що знаходиться в с. Марківці Тисменицького району Івано-Франківської області, отримали від ОСОБА_9 хабар в розмірі 13 500 грн. за повернення м'ясопродукції –свинини на кості в кількості 2 558 кг.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений за те, що він, будучи службовою особою, явно виходячи за межі своїх повноважень, 31.01.2009 року при затриманні автомобіля під керуванням ОСОБА_11, який перевозив неякісну м’ясопродукцію, знаючи, що власником цієї продукції є ОСОБА_10, безпідставно та протизаконно провів фактичне вилучення у ОСОБА_11 вказаної м’ясопродукції; дав своєму підлеглому працівнику ОСОБА_12 вказівку скласти акт зважування м’ясопродукції, протокол огляду місця події, договір про матеріально-відповідальне зберігання вилученої м’ясопродукції з підприємцем ОСОБА_13, у рапорті вказав, що в діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 227 КК, хоча йому було відомо, що ОСОБА_11 не являється суб’єктом даного злочину та протягом січня-червня 2009 року не приймав рішення по даному факту і відмовлявся повернути незаконно вилучену м’ясопродукцію її власнику ОСОБА_10, внаслідок тривалого зберігання вилучене м’ясо свинини на кості в кількості 2568 кг стало непридатним для використання, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10 на загальну суму 61 632 грн.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 квітня 2010 року скасована ухвала апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 жовтня 2010 року, якою вирок суду першої інстанції було змінено з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і пом’якшенням покарання, а справа направлена на новий апеляційний розгляд.
У поданих апеляціях на вирок суду першої інстанції:
- прокурор вважає покарання, яке призначене засудженим, надто м’яким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити максимальне покарання: ОСОБА_7 – у межах санкцій ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 386 КК та ОСОБА_8 –ч. 2 ст. 368 КК.
- захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку, оскільки вважає, що він не відповідає фактичним обставинам справи, а суд, постановляючи вирок, допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого. Просить вирок змінити, визнати ОСОБА_8 винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, та призначити покарання відповідно до санкції цієї статті, обмежившись часом перебування під вартою.
- захисник ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку, оскільки вважає, що дії засудженого мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК. Просить вирок змінити, в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365 КК справу закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за ч. 2 ст. 190 КК призначити покарання в межах терміну перебування під вартою.
Подана представником потерпілого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_15 апеляція, у якій ставилося питання про зміну вироку в частині вирішення цивільного позову та стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 65 132 грн. матеріальної та 40 000 грн. моральної шкоди, потерпілим ОСОБА_10 відкликана.
Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., пояснення та обґрунтування прокурора, який вважає апеляції захисників безпідставними та наполягає на посиленні призначеного покарання, пояснення засуджених та їх захисників, які вважають вирок незаконним та просять його змінити, перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляцій, провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції захисників підлягають до задоволення, а апеляція прокурора до задоволення не підлягає з таких підстав.
Як орган досудового слідства, так і суд, визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням, виходили з того, що вони, вступивши у злочинну змову, домовилися про вирішення питання повернення вилученої м’ясопродукції, яка належала ОСОБА_16, вимагали хабара, обіцяючи допомогти отримати на Коломийському ветсанзаводі довідку про ніби-то утилізацію м’яса, після чого м’ясо повернуть власнику і отримали як хабар від ОСОБА_16 13500 гривень за повернення м’ясопродукції.
Однак такий висновок суду є помилковим і не ґрунтується на досліджених по справі доказах.
Відповідно до п. 2 роз’яснень Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво” відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що у червні 2009 року надзвичайною протиепізоотичною комісією виконкому Калуської міської ради, головою якої вона є, було прийнято рішення про утилізацію вилученої м’ясопродукції сумнівної якості, яка належала ОСОБА_16. Проект рішення готував та доповідав ОСОБА_8, як заступник голови комісії. ОСОБА_7 був присутній на засіданні та давав інформацію про затримання м’яса свинини без ветеринарних документів. Комісією одноголосно було прийнято рішення про направлення даної продукції невідомого походження, яка визнана неякісною та небезпечною на Коломийський ветзавод для утилізації.
Ні ОСОБА_7, ні ОСОБА_8 не вживали будь-яких заходів, щоб комісією було прийнято інше рішення.
Показаннями свідка ОСОБА_18, директора Коломийського ветсанзаводу (т. 5, а.с. 140) встановлено, що він не був знайомий ні з ОСОБА_7, ні з ОСОБА_8, із ними не зустрічався, не розмовляв також по телефону. Йому не було відомо, що в червні 2009 року везуть м’ясо для утилізації на завод.
Крім того, у справі відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 вживали заходів щодо можливості отримання довідки про утилізацію м’яса з Коломийського ветсанзаводу.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, використовуючи своє службове становище, не могли вчинити і не вчинили будь-яких дій щодо вирішення питання про повернення м’ясопродукції ОСОБА_10, і завдяки своєму службовому становищу не могли вжити заходів для вчинення таких дій іншими службовими особами (як членами державної надзвичайної протиепізоотичної комісії при Калуській міській раді, так і директором Коломийського ветсанзаводу). Тому твердження суду про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_10 13500 гривень як хабар за повернення м’яса є необґрунтованим.
Разом з тим, по справі достеменно встановлено, і це не заперечується самими засудженими, факт отримання грошей у сумі 13500 гривень, а також те, що ОСОБА_10 пропонував 15000 гривень.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили цей факт, щиро розкаялися у вчиненому. При цьому, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді ОСОБА_8 ствердив, що він, порадившись із ОСОБА_7, запропонував потерпілому дати гроші на ”могорич“, при цьому конкретну суму не вказував.
Колегія суддів, провівши судове слідство, детально проаналізувавши показання потерпілого, приходить до висновку, що неправомірні дії засуджених були спрямовані на заволодіння коштами ОСОБА_10 шляхом обману та зловживання довірою, тобто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили шахрайство за попередньою змовою групою осіб.
При цьому колегія суддів виходить з наступного.
Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні ОСОБА_10 давав послідовні показання про те, що після затримання автомашини з м’ясом він 31.01.2009 року приїхав у м. Калуш, та зайшовши в податкову міліцію, побачив там, як йому згодом стало відомо, ОСОБА_7 – начальника відділу податкової міліції та ОСОБА_8 –начальника управління ветеринарної медицини. ОСОБА_8 сказав принести йому на наступний вівторок всі підтверджуючі документи на вилучену м’ясопродукцію і тоді її віддадуть.
3 лютого 2009 року ним було надано відповідні документи ОСОБА_7, який повідомив, що матеріали по факту затримання автомобіля з м’ясом він передає у прокуратуру, яка прийме відповідне рішення і тоді він зможе забрати м’ясо.
У подальшому, у квітні місяці він, ОСОБА_10, телефонував ОСОБА_7, який обіцяв до Великодніх свят повернути вилучену м’ясопродукцію, однак пізніше на телефонні дзвінки не відповідав. Тому він змушений був писати скарги на протиправні дії працівників податкової міліції у прокуратуру Івано-Франківської області та начальнику ДПА в Івано-Франківській області.
У травні місяці 2009 року у телефонній розмові ОСОБА_7 сказав, що рішення про повернення м’яса він вже не приймає, це вирішить державна надзвичайна протиепізоотична комісія, в яку входить він та ОСОБА_8, однак він повинен дати певну суму грошей членам комісії.
Пізніше у розмовах з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 останні говорили, що потрібно дати 30000 грн, потім 25000 грн., 20000 грн., однак він погодився на 10000 гривень. Після засідання комісії у червні 2009 року до нього підійшов ОСОБА_7 і сказав, що ОСОБА_8 готовий повернути м’ясопродукцію за 15000 грн., на що він остаточно погодився, а 23.06.2009 року близько 16 години на території кафе ”У Андрія” , що в с. Марківці Тисменицького району, він, ОСОБА_10, передав ОСОБА_8 13500 гривень.
Аналіз показань потерпілого ОСОБА_10 свідчить про те, що він передавав кошти за сприяння у вирішенні питання реального повернення м’ясопродукції.
При цьому його дії спочатку у квітні місяці 2009 року з приводу написання скарг як у прокуратуру Івано-Франківської області, так і начальнику ДПА в Івано-Франківській області, а потім, у червні 2009 року, після рішення комісії звернення у органи служби безпеки, свідчать про те, що він зрозумів, що м'ясо йому повернуто не буде, а ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вводять його в оману, маючи намір заволодіти грошима.
З показань як ОСОБА_8, так і ОСОБА_7 вбачається, що вони не мали наміру і не вчиняли будь-яких дій, спрямованих на повернення вилученої м’ясопродукції ОСОБА_10, а з приводу затримання автомобіля з м’ясом сумнівної якості без відповідних документів діяли в межах своєї компетенції.
Таким чином, аналіз досліджених як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді доказів свідчить про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 створили довірливі відносини з потерпілим та сформували у нього думку про можливість повернення ними м'яса та необхідність заплатити за це кошти, хоча такої можливості не мали і не могли це зробити, оскільки за рішенням комісії м'ясо підлягало утилізації за рахунок власника, з чим останній і погодився. Створивши також видимість можливості отримання ними довідки з Коломийського ветсанзаводу про утилізацію та можливість повернення м’ясопродукції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом обману та зловживанням довірою протиправно заволоділи грошовими коштами потерпілого в сумі 13500 грн.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою за попередньою змовою групою осіб.
При цьому колегія суддів враховує, що вчиняючи такі неправомірні дії засуджені безпосередньо не використовували своє службове становище всупереч інтересам служби, і кваліфікувати додатково їх дії ще за ст. 364 КК немає необхідності.
Крім того, обов’язковою умовою кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Сума, отримана ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від ОСОБА_10 внаслідок шахрайських дій, не перевищує у сто і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто не істотною шкодою. Відсутні й підстави вважати, що службі податкової міліції чи ветеринарної медицини, або держані заподіяна будь-яка шкода нематеріального характеру.
Колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання як на доказ винуватості стенограми розмов між потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_7 і ОСОБА_8, що мали місце 09, 11, 12 та 16 червня 2009 року (т. 1, а.с. 203-206, 208-216), оскільки зазначені докази є недопустимими.
Як пояснював сам потерпілий, ці записи він проводив з власної ініціативи на диктофон ”OLYMPUS“ з метою фіксації протиправних дій засуджених (т. 1, а.с. 112).
Як зазначив Конституційнмй Суд України у рішенні від 20 жовтня 2011 року по справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. На думку Конституційного Суду України, подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно частини другої статті 66 КПК України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.
Саме така обставина мала місце по даній справі, оскільки звукозапис розмов проводився ОСОБА_10 з власної ініціативи, його дії були цілеспрямовані та мали на меті фіксацію за допомогою технічних заходів неправомірних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8.
Не ґрунтується також на досліджених по справі доказах і висновок суду про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК.
Органи досудового слідства, і це визнав доведеним суд, констатували, що перевищення ОСОБА_7 своїх службових повноважень проявилося у наступних діях:
- що він, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, діючи умисно, не будучи представником Державної служби ветеринарної медицини України, всупереч винесеному 31.01.2009 року акту про вилучення з обігу неякісної продукції, відповідно до якого вилучене у ОСОБА_11 м’ясо свинини на кості у кількості 2568 кг, передане йому для зберігання у належно опломбованих (опечатаних) приміщеннях до рішення спеціально уповноважених органів виконавчої влади про її подальшу долю, перевищуючи надані службові повноваження, знаючи, що власником вилученої продукції є ОСОБА_10, а ОСОБА_11 був лише перевізником продукції, безпідставно та протизаконно провів фактичне вилучення у ОСОБА_11 вказаної м’ясопродукції;
- явно виходячи за межі наданих йому повноважень, давши вказівку своєму підлеглому працівнику ОСОБА_12 скласти акт зважування м’ясопродукції, протокол огляду місця події, в якому зазначив, що виявлені м’ясопродукти описано, вилучено та здано на зберігання в холодильну установку підприємця ОСОБА_13, що знаходиться в АДРЕСА_3;
- явно виходячи за межі наданих йому повноважень після цього наказав ОСОБА_12 від імені ВПМ Калуської оДПІ підписати договір про матеріально-відповідальне зберігання вилученої м’ясопродукції з підприємцем ОСОБА_13;
- з метою надання своїм протиправним діям законного характеру зареєстрував матеріали перевірки щодо ОСОБА_11 в КОЗП відділу податкової міліції Калуської оДПІ за №17, а в рапорті вказав,що в діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 227 КК, хоча йому було відомо, що ОСОБА_11 не являється суб’єктом даного злочину;
- протягом січня-червня 2009 року не приймав рішення по даному факту та відмовлявся повернути незаконно вилучену м’ясопродукцію її власнику ОСОБА_10, і внаслідок тривалого зберігання вилучене м’ясо свинини на кості в кількості 2568 кг стало непридатним для використання, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10 на загальну суму 61632 грн.
Однак з такими висновками погодитися не можна з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до складеного та належно затвердженого “Графіка відпрацювань працівниками відділу податкової міліції Калуської ОДПІ території обслуговування відповідно до проведення організаційно-практичних заходів під умовною назвою ”Контрабанді стоп!“ (т. 3, а.с. 141) ОСОБА_7 правомірно знаходився у складі групи на території району, де було затримано автомобіль під керуванням ОСОБА_11, на якому перевозилося м’ясо свинне з іноземним маркуванням. Із цього ж графіка слідує, що він був призначений старшим групи, а заходи проводилися, в тому числі, і з метою посилення протидії контрабанді м’яса.
Даними протоколу огляду місця події від 31.01.2009 року (т. 3.а.с. 144) встановлено, що в автомобілі виявлено 2568 кг м’яса свинного на кості та відсутні сертифікат якості та інші дозвільні документи. Із цих даних, а також із доданих до акту про вилучення фотографій ( т.3, 156-158 ) вбачається, що в автомобілі знаходилося кускове м'ясо, проштамповане печатками PL 18030203 WE.
Разом з тим, експертний висновок та ветеринарне свідоцтво було видано на партію м’яса PL 14260201 WE (т. 3, а.с. 173-174).
З акту про вилучення з обігу неякісної продукції (т. 3, а.с. 175) видно, що даний акт складався не безпосередньо ОСОБА_7, а іншими членами групи.
З матеріалів справи також видно, що сертифіката якості на затриману партію м’ясопродукції та ветеринарного свідоцтва, як на момент виявлення, так і пізніше, а також і на час розгляду справи в суді, ОСОБА_10 представлено не було.
Крім того, надані при затриманні перевізником ОСОБА_11 документи –накладна (т. 3, а.с. 147), ветеринарна довідка (т. 3, а.с. 146), не надавали можливості індентифікувати м'ясо, що перевозилося, тому, що було зазначено у цих документах.
Так, у документах зазначалося м'ясо як півтуші, хоча перевозилось як кускове, а представлений пізніше експертний висновок, виданий ТзОВ ”Західноукраїнська аграрна компанія” містив інший номер партії м’яса, ніж той, що значився на м’ясі, яке перевозив ОСОБА_11 і яке належало ОСОБА_10 .
З огляду на відсутність документів, які б належним чином підтверджували походження м’ясопродукції та її якість, прийняття в подальшому рішення надзвичайною протиепізоотичною комісією виконкому Калуської міської ради про його утилізацію, з яким погодився і сам власник ОСОБА_10, відсутність з його сторони будь-яких претензій, обставин затримання м’ясопродукції та документування цього факту, стверджувати про те, що ОСОБА_7, перевищуючи свої службові повноваження, безпідставно та протизаконно провів вилучення м’ясопродукції у ОСОБА_11 немає підстав.
Навпаки, аналіз посадових повноважень свідчить про те, що ОСОБА_7 не тільки мав відповідні повноваження, але й здійснював заходи щодо виявлення та недопущення перевезення товарів, в тому числі й м’ясопродуктів, що мали сумнівне походження і могли бути предметом контрабанди.
Так, з матеріалів справи вбачається, що у квітні 2008 року ОСОБА_7 був призначений на посаду в.о. начальника відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних та інших товарів відділу податкової міліції Калуської об’єднаної державної податкової інспекції.
З посадової інструкції (т. 1, а.с. 186-188) видно, що він, крім виконання у повному обсязі всіх загальних положень та завдань, покладених на відділення по всій території обслуговування відділу податкової міліції Калуської ОДПІ, надає також методичну та практичну допомогу на місцях у викритті та припиненні правопорушень, особисто здійснює роботу по виявленню злочинів у сфері незаконного обігу товарів, а також приймає участь у операціях, які проводяться по лінії служби ( пункт 3 ).
Відповідно до пункту 2.8.7 «Положення про відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Калуської ОДПІ»(т. 1, а.с. 192) серед інших функцій для працівників цього відділення визначено також функцію здійснення заходів по вилученню із незаконного обігу «інших»товарів.
Тому зупинення автомобіля під керуванням ОСОБА_11 із м’ясопродукцією сумнівної якості без відповідних документів, що свідчать про його походження, а також належного дозволу на транспортування його по території Івано-Франківської області, а також подальші дії по документуванню цього факту, не можна визнати протизаконними, та такими, що вчинені з перевищенням службових повноважень.
Що стосується вказівок ОСОБА_7 ОСОБА_12 скласти акт зважування м’ясопродукції, протокол огляду місця події та підписати договір з підприємцем ОСОБА_13 про матеріально відповідальне зберігання вилученої м’ясопродукції, то також не можна стверджувати, що такі дії він вчиняв, явно перевищуючи надані йому повноваження, оскільки
факт виявлення м’яса невідомого походження та сумнівної якості потребував прийняття рішення відповідним компетентним органом, і до прийняття рішення це м’ясо повинно було зберігатися у певних умовах.
За таких обставин, зважаючи на службові повноваження, а також те, що ОСОБА_7 був старшим мобільної групи і мав право давати вказівки іншим членам групи, по закінченню відпрацювання зобов’язаний був доповідати рапортом про проведену роботу, колегія суду приходить до висновку, що вчиняючи вищевказані дії, ОСОБА_7 службових повноважень не перевищував.
Подаючи відповідний рапорт на ім’я начальника відділу податкової міліції Калуської ОДПІ ОСОБА_19, в якому вказав, що в діях ОСОБА_11 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 227 КК, та реєструючи матеріали перевірки щодо ОСОБА_11 в КОЗП відділу податкової міліції Калуської оДПІ за №17, ОСОБА_7 також діяв в межах своїх повноважень. При цьому у рапорті він вказав на надання дозволу на реєстрацію матеріалів, і як вбачається з резолюції, такий дозвіл йому був наданий письмовою вказівкою керівника «вирішити згідно ст. 97 КПК України»(т. 3, а.с. 140).
Посилання на те, що ОСОБА_7 безпідставно вказав у рапорті про наявність в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ст. 227 КК, і зробив це з умислом, не можна вважати обґрунтованими.
Як старший групи він зобов’язаний був подати відповідний рапорт, а вказівка в ньому на наявність в діях ознак злочину, передбаченого ст. 227 КК ще не свідчить про наявність умислу.
У своєму поясненні від 31.01.2009 року (т. 3, а.с. 149) сам власник м’ясопродукції ОСОБА_10 і.Б., визнаючи факт невідповідності даних у експертному висновку від 27.01.2009 року на партію свинного м’яса вагою 3520 кг, виданому ТзОВ ”Західноукраїнська аграрна компанія” тим даним партії м’яса, що було затримано, вказував, що частину м’яса реалізував у магазині м. Львова.
За таких обставин, виходячи з пояснень самого ОСОБА_10, вказівка в рапорті на наявність в діях ознак зазначеного злочину не може вважатися перевищенням службових повноважень.
Тим більше, рапорт не є процесуальним документом і ні в якій мірі не порушував права чи законні інтереси ОСОБА_11
Не можна вважати і обґрунтованим твердження суду, що ОСОБА_7 перевищив службові повноваження, не приймаючи на протязі січня-червня 2009 року рішення по даному факту та відмовлявся повернути незаконно вилучену м’ясопродукцію її власнику ОСОБА_10
З матеріалів справи видно, що не ОСОБА_7 затягував дослідчу перевірку по матеріалах затримання автомобіля з м’ясопродукцією, а ці матеріали не з його вини з 3 лютого 2009 року по 25 травня 2009 року знаходилися на вирішенні у різних правоохоронних органах, в тому числі і прокуратурі м. Калуша та прокуратурі Івано-Франківської області. Правоохоронні органи обмежувалися відписками, направляли матеріали від одного органу до іншого, замість того, щоб прийняти відповідне рішення (т. 3, а.с. 128-138).
Навпаки, ОСОБА_7 зразу ж після повернення матеріалів з прокуратури області 1 червня 2009 року виніс постанову про відмову в порушенні справи, яка погоджена з прокурором м. Калуша і на даний час є чинною (т. 3, а.с. 125-127).
Допитаний в засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_19, безпосередній начальник ОСОБА_7 ствердив, що всі дії ОСОБА_7 як по затриманню м’ясопродукції, так і в подальшому по реєстрації матеріалів та прийнятті рішення були правомірними.
З огляду на викладені вище обставини та проаналізовані докази, колегія суддів не приймає до уваги і відхиляє як доказ перевищення службових повноважень ОСОБА_7 висновок службової перевірки (т. 2, а.с. 55-68), оскільки викладені в ньому висновки про перевищення ОСОБА_7 службових повноважень суперечать вищенаведеним доказам по справі та спростовуються ними.
Крім того, обов’язковою умовою наявності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Висновок суду першої інстанції, що діями ОСОБА_7, які кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК, спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_10, яка виразилася у втраті ним м’яса на загальну суму 61632 грн. суперечить як матеріалам справи, так і самому вироку, згідно якого визнано, що м'ясо підлягало утилізації. З цих же підстав судом і відмовлено у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди за безпідставністю позовних вимог.
Із врахуванням перекваліфікації дій засуджених та зменшення обсягу звинувачення ОСОБА_7, колегія суддів вважає за можливе пом’якшити призначене судом покарання.
При цьому, суд враховує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_20 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, у засіданні апеляційного суду вони повністю визнали себе винними у вчинені шахрайства, розкаялися у вчиненому, мають на утриманні неповнолітніх дітей, їх стан здоров’я.
За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 190 КК у виді обмеження волі.
Таке покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на це, не можуть бути задоволені апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку та призначення більш суворого основного покарання, а також щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні додаткового покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 376 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, апеляції захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Долинського районного суду від 26 травня 2010 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365 КК скасувати за відсутністю в його діях складу злочину на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, а справу в цій частині закрити.
Цей же вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 368 КК змінити: перекваліфікувати їх дії із ч. 2 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190 КК та призначити покарання:
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК –2 (два) роки 7 (сім) місяців обмеження волі; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК –2 (два) роки 7 (сім) місяців обмеження волі.
Зарахувати у строк відбуття покарання обом засудженим відповідно до п. 5 ст. 72 КК термін перебування під вартою ОСОБА_7 –з 23.06.2009 року по 22.10.2010 року, ОСОБА_8 –з 23.06.2009 року по 22.10 2010 року, та із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, вважати їх такими, що відбули покарання.
Виключити з вироку посилання як на доказ «стенограми розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 і ОСОБА_8, що мали місце 09, 11, 12 та 16 червня 2009 року»(т. 1, а.с. 203-206, 208-126).
Запобіжний захід скасувати.
В решті вирок залишити без змін.
Судді: В.М. Дячук
С.С. Попович
Ю.Д. Шкрібляк
Згідно з оригіналом:
Суддя В.М. Дячук