Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-981/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Адаменко
Категорія - 20 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.12.2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Драного О.П.,
суддів Палічука А.О., Гончара В.М.,
за участю прокурора Тупало Н.М.,
захисника-адвоката ОСОБА_2,
засудженого ОСОБА_3,
законного представника ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в його інтересах на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, маючого неповну базову освіту, учня 8-Б класу загальноосвітньої, спеціальної Бобринецької школи-інтернату, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 10 лютого 2010 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2010 року та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Вироком суду неповнолітній ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що 28 березня 2010 року близько 23 годин знаходився в домоволодінні ОСОБА_5 в АДРЕСА_2, де відпочивав разом із останньою та спільними знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слухаючи музику з мобільного телефону господині марки "Самсунг 1-700". В цей час до ОСОБА_5 прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_9, після сварки з якими вона повідомила, що загубила на подвір’ї свого домоволодіння власний мобільний телефон "Самсунг 1-700", після чого всі присутні, в тому числі й ОСОБА_3, почали шукати вказаний мобільний телефон. В той момент ОСОБА_3, проходячи повз огорожу домоволодіння ОСОБА_5, помітив на землі загублений потерпілою мобільний телефон марки "Самсунг 1-700". Не маючи на меті повернення телефону потерпілій, з корисливих мотивів, непомітно для оточуючих та потерпілої, з раптово виниклим умислом на його викрадення, відкинув телефон подалі від будинку ОСОБА_5 в кущі, і припинив його пошуки покинувши домоволодіння й повернувшись через деякий час цього ж дня до місця де залишив мобільний телефон, неподалік від будинку ОСОБА_5 в АДРЕСА_2 таємно незаконно заволодів ним та привласнив, тобто здійснив його крадіжку з тим, щоб у подальшому його продати. Своїми діями завдав потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 566 грн. 28 коп., що становить вартість телефону згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №547 від 02.06.2010 року, проведеної НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області. Викрадений мобільний телефон марки "Самсунг 1-700" 30.03.2010 р. вилучений у підсудного правоохоронними органами та повернутий потерпілій ОСОБА_5
У своїй апеляції засуджений неповнолітній ОСОБА_3 просить скасувати вирок районного суду а справу направити на додаткове розслідування, оскільки на досудовому слідстві та під час розгляду справи у суді першої інстанції було порушено його право на захист, а злочин за який його засуджено він не вчиняв.
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 просить скасувати вирок районного суду, провадження по справі закрити, а неповнолітнього ОСОБА_3 звільнити з - під варти. Свої доводи апелянт мотивує тим, що суд невірно кваліфікував дії неповнолітнього ОСОБА_3, як крадіжка, оскільки досудовим і судовим слідством достовірно встановлено, що мобільний телефон був загублений потерпілою ОСОБА_5, тобто вибув із фактичного володіння власника без дій засудженого, направлених на вилучення чужого майна поза волею власника, а засуджений знайшов мобільний телефон потерпілої, який на момент знахідки перебував у бездоглядному стані.
Також, зазначає, що засуджений неповнолітній ОСОБА_3 приховав, а потім привласнив знайдений телефон, що належав потерпілій ОСОБА_5 В даному випадку мають місце цивільно-правові відносини, які регулюються ст.337 ЦК України. Загублений телефон після знайдення його неповнолітнім ОСОБА_3 є знахідкою, а не об’єктом крадіжки. Відповідно положень ЦК України знайденим слід вважати чуже майно, яке вийшло із фактичного володіння власника і на момент його привласнення знаходилося у бездоглядному стані. У випадку привласнення мобільного телефону неповнолітнім ОСОБА_3 мала б наступити цивільно-правова відповідальність. Але, оскільки неповнолітній ОСОБА_3 мав намір повернути телефон, то після його повернення ніякої відповідальності за тимчасове утримання телефону він би не ніс. Відтак, у діях засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти апеляцій, засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в його інтересах, які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні за таких підстав.
Як встановлено матеріалами справи, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог ст.22 КПК України. Викладені у вироку висновки про винність неповнолітнього ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованого йому злочину ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та відповідають фактичним обставинам справи.
Дії засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Доводи захисника-адвоката ОСОБА_2 про те, що у діях засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки мобільний телефон був загублений потерпілою ОСОБА_5, тобто вибув із фактичного володіння власника без дій засудженого, направлених на вилучення чужого майна поза волею власника, а неповнолітній ОСОБА_3 знайшов мобільний телефон потерпілої, який на момент знахідки перебував у бездоглядному стані та хотів його повернути, не знайшли свого підтвердження та повністю спростовуються, як показаннями засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 даними під час досудового слідства, які є послідовними, об’єктивними, не мають протиріч, так і показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11, протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю підсудного, де він показав, як він здійснив крадіжку при обставинах викладених ним під час допиту на досудовому слідстві та іншими дослідженими матеріалами справи, у повному обсязі підтвердженими під час розгляду справи у судовому засіданні.
Доводи засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 відносно порушення його права на захист під час досудового слідства та судового розгляду справи колегія суддів вважає безпідставними, метою яких є уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи згідно яких, як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи судом першої інстанції у неповнолітнього ОСОБА_3 був захисник.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 16 серпня 2010 року, ОСОБА_3 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2010 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 5 квітня 2011 року вказаний вирок стосовно ОСОБА_3 був скасований, а справу направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме порушенням права ОСОБА_3 на захист.
Однак, призначаючи міру покарання ОСОБА_3, суд першої інстанції порушив вимоги ч.2 ст.375 КПК України згідно яких, при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або по терпілого чи його представника в зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання,
Також, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів, так як зазначене являється кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України і не може повторно враховуватись, як обтяжуюча покарання обставина.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого неповнолітнього ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в його інтересах - задовольнити частково.
Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 12 жовтня 2011 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_3 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2010 року і остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді: