АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
Дело № 10-1-392/11 Председательствующие 1 инстанции Гончаренко
Докладчик Волошко С.Г.
Коллегия судей палаты Апелляционного суда Днепропетровской области по уголовным делам в составе:
Председательствующего Волошко С.Г.
Судей Альковой С.Н., Альковой С.Н.
при участии прокурора Деркач М.А.
защитника-адвоката ОСОБА_1
рассмотрела в открытом судебном заседании 15 сентября 2011 года в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляции прокурора Деркача М.А., принимавшего участие в рассмотрении жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела судом первой инстанции, на постановление Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 26 августа 2011 года об отмене постановления первого заместителя прокурора Днепропетровской области от 30 мая 2011 года о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступлений, предусмотренных ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 УК Украины в отношении должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа».
Этим постановлением удовлетворена жалоба ОСОБА_2 об отмене постановления первого заместителя прокурора Днепропетровской области от 30 мая 2011 года о возбуждении уголовного дела, по признакам состава преступлений, предусмотренных ст.ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 УК Украины в отношении должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа».
Рассмотрением материалов дела установлено:
ОСОБА_2 обратился в суд с жалобой, в которой просил отменить постановления первого заместителя прокурора Днепропетровской области от 30 мая 2011 года о возбуждении уголовного дела, по признакам состава преступлений, предусмотренных по ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 УК Украины в отношении должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа».
Отменяя указанное постановление, суд указал:
«В соответствии со ст. 236-8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, судья вправе выяснять только вопросы о том, были ли в наличии на момент возбуждения дела, предусмотренные ч.1 ст. 94 УПК Украины поводы; имело ли лицо, возбудившее уголовное дело, достаточно данных, указывающих на наличие признаков преступления (ч.2 ст.94 УПК); компетентное ли лицо приняло решение о возбуждении уголовного дела и был ли соблюден им установленный для этого порядок (ст.98 УПК).
Опираясь на эти положения закона, суд, выясняя и проверяя указанные вопросы, установил следующее.
Как следует из обжалуемого постановления, уголовное дело было возбуждено в результате рассмотрения прокурором материалов проверки в порядке защиты финансово-экономических интересов государства в отношении должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа».
В соответствии с п.5 ч.1 ст.94 УПК Украины одним из поводов к возбуждению дела является непосредственное обнаружение прокурором признаков преступления.
Исходя из этого, суд пришёл к выводу, что уголовное дело, постановление о возбуждении которого обжалуется, было возбуждено при наличии установленного законом повода.
Часть 1 ст. 98 УПК Украины предусматривает, что решение о возбуждении уголовного дела вправе принять прокурор, следователь, орган дознания или судья.
Поскольку уголовное дело было возбуждено прокурором, суд пришёл к выводу о том, что уголовное дело было возбуждено компетентным лицом.
Частью 2 ст.98 УПК Украины предусмотрено, что если на момент возбуждения уголовного дела установлено лицо, совершившее преступление, уголовное дело должно быть возбуждено в отношении этого лица.
Данное требование закона прокурором соблюдено не было, поскольку на момент возбуждения уголовного дела прокурору было известно о том, что руководителем - председателем правления ОАО АК «Днепроавиа»является ОСОБА_2, который подписывал договора оперативного лизинга воздушных суден и об использовании которых вопреки требованиям закона, упоминается в обжалуемом постановлении.
Следовательно, уголовное дело фактически было возбуждено в отношении заявителя жалобы.
Частью 2 ст.94 УПК Украины определено, что дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления. При этом ч. 1 ст.98 УПК Украины также предписывает, что прокурор обязан вынести постановление о возбуждении уголовного дела при наличии поводов и оснований, указанных в ст. 94 УПК Украины, указав их в постановлении.
Анализируя положения ч.1 и ч.2 ст.94 УПК Украины, а также их соотношение с ч.1 ст.98 УПК Украины суд первой инстанции пришел к выводу о том, что даже при соблюдении требований закона о наличии повода к возбуждению дела и компетентности лица, принимающего такое решение, уголовное дело не может быть возбуждено без достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления, которые, по мнению суда первой инстанции, отсутствовали, а именно признаки составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 364 ч.2, 366 ч. 2 УК Украины.
Обосновывая, своё решение, суд указал, что в постановлении о возбуждении уголовного дела, сделан вывод о том, что поскольку ввезенные ОАО АК «Днепроавиа»самолеты использовались более одного года, осуществляли внутренние рейсы, и в этой связи общество получало прибыль, то на самом деле имеют место договоры финансового лизинга, а не договоры оперативного лизинга, и поэтому указанные самолеты должны были быть ввезены в режиме «импорт», а должностными лицами общества были внесены заведомо ложные сведения в таможенные декларации о форме ввоза самолётов.
Такой вывод прокурора, как указал суд, в постановлении о возбуждении уголовного дела, не подтверждается какими-либо объективными данными. Так, согласно п.39, 40 ст.1 ТК Украины: товары - любое движимое имущество..., а также транспортные средства, за исключением транспортных средств, которые используются исключительно для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу Украины; транспортные средства - любые средства авиационного... транспорта, которые используются исключительно для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу Украины.
Согласно ч.1, 3 ст. 119 ТК Украины транспортные средства, которые используются для перемещения товаров и пассажиров через таможенную границу Украины, могут временно ввозиться на таможенную территорию Украины без уплаты налогов и сборов, а также и без применения мер нетарифного регулирования. Временный ввоз транспортных средств на территорию Украины допускается при условии, что такие транспортные средства не будут использоваться для внутренних перевозок на таможенной территории Украины.
Статьей 23 Закона Украины «О Едином таможенном тарифе»установлено, что товары и иные предметы, которые временно ввозятся на таможенную территорию Украины и предназначены для обратного вывоза за ее пределы в установленные сроки в неизменном состоянии или в отремонтированном виде пропускаются через таможенную границу Украины без уплаты пошлин.
Пунктом 5.17 ст.5 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»предусмотрено, что освобождаются от налогообложения операции временного ввоза на таможенную территорию Украины и дальнейшего вывоза товаров по перечню, определенному статьей 206 ТК Украины, и воздушных суден, которые ввозятся на таможенную территорию Украины по договорам оперативного лизинга.
Таким образом, Таможенный кодекс Украины определяет транспортные средства как товар, который ввозится/вывозится в соответствии с внешнеэкономическими договорами, и как средство для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу. В случае же ввоза транспортных средств - воздушных суден на территорию Украины в качестве товара, в соответствии с внешнеэкономическим договором, и декларирования в таможенном режиме временного ввоза с освобождением от налогообложения согласно вышеуказанных норм налоговых законов, не установлены ограничения по поводу возможности осуществления внутренних перевозок. Кроме того, действующим законодательством Украины не предусмотрено ограничений относительно сроков заключения договоров оперативного лизинга.
Опровергая то, что в постановлении указывается на то, что поскольку в результате использования и владения самолетами общество получало вознаграждение, то в данном случае имеет место финансовый, а не оперативный лизинг, суд первой инстанции указал, что согласно п. 1.18.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»оперативный лизинг - это хозяйственная операция физического или юридического лица, которая предусматривает согласно договора оперативного лизинга передачу арендатору имущества, которое подпадает под определение основного фонда согласно статьи 8 этого Закона, приобретенного или изготовленного арендодателем на условиях иных, чем предусмотрены финансовым лизингом.
Согласно пункту 1.18.2 указанного выше Закона финансовый лизинг - это хозяйственная операция физического или юридического лица, которая предусматривает согласно договора передачу арендатору имущества, которое подпадает под определение основного фонда согласно статьи 8 этого Закона, приобретенного или изготовленного арендодателем, а также всех рисков и вознаграждений, связанных с правом пользования и владения объектом лизинга.
Эта же норма Закона предусматривает условия, при которых лизинг считается финансовым и при этом получение прибыли в результате использования объекта лизинга, не относится к условиям, при которых лизинг является финансовым.
Исходя из указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришёл к выводу о несостоятельности вывода прокурора в постановлении о возбуждении уголовного дела о том, что имел место фактически финансовых лизинг, а поэтому посчитал, что прокурор, принимая решение о возбуждении уголовного дела, не дал надлежащей оценки всем этим обстоятельствам, которые повлекли за собой вынесение обжалуемого постановления, в частности, не провел надлежащей доследственной проверки, и, как следствие, пришел к необоснованному выводу о достаточности этих оснований с точки зрения ч. 2 ст.94 УПК Украины.
В апелляции прокурор просит данное постановление суда отменить и материалы дела направить на новое судебное рассмотрение, поскольку, по его мнению, постановление является незаконным и необоснованным.
Заслушав докладчика, прокурора, который поддержал апелляцию прокурора и просил ее удовлетворить, защитника-адвоката ОСОБА_1, который возражал против доводов прокурора и просил постановление суда оставить без изменения, изучив материалы уголовного дела в совокупности с доводами апелляции, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов суда в части поводов и оснований для отмены постановления о возбуждении уголовного дела.
Суд первой инстанции, отменяя постановление о возбуждении уголовного дела, правильно указал, что в соответствии со ст. 236-8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, судья вправе выяснять только вопросы о том, были ли в наличии на момент возбуждения дела, предусмотренные ч.1 ст. 94 УПК Украины поводы; имело ли лицо, возбудившее уголовное дело, достаточно данных, указывающих на наличие признаков преступления (ч.2 ст.94 УПК); компетентное ли лицо приняло решение о возбуждении уголовного дела и был ли соблюден им установленный для этого порядок (ст.98 УПК).
Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно указал, что уголовное дело было возбуждено в результате рассмотрения прокурором материалов проверки в порядке защиты финансово-экономических интересов государства в отношении должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа», а поскольку в соответствии с п.5 ч.1 ст. 94 УПК Украины одним из поводов к возбуждению уголовного дела является непосредственное обнаружение прокурором признаков преступления, то суд пришёл к обоснованному выводу, что уголовное дело было возбуждено при наличии повода.
Часть 1 ст.98 УПК Украины предусматривает, что решение о возбуждении уголовного дела вправе принять прокурор, следователь, орган дознания или судья.
Поскольку уголовное дело было возбуждено прокурором, суд правильно указал, что уголовное дело было возбуждено компетентным лицом.
Частью 2 ст.98 УПК Украины предусмотрено, что если на момент возбуждения уголовного дела установлено лицо, совершившее преступление, уголовное дело должно быть возбуждено в отношении этого лица.
Данное требование закона прокурором соблюдено не было, поскольку на момент возбуждения уголовного дела прокурору было известно о том, что руководителем - председателем правления ОАО АК «Днепроавиа»является ОСОБА_2, который подписывал договора оперативного лизинга воздушных суден, и об использовании которых вопреки требованиям закона, упоминается в обжалуемом постановлении.
Следовательно, уголовное дело фактически было возбуждено в отношении заявителя жалобы. Утверждение в апелляции о том, что договора подписывались не только ОСОБА_2, а поэтому дело возбуждено по факту, несостоятельно поскольку дело подлежало возбуждению, при наличии поводов и оснований в отношении всех известных лиц.
Частью 2 ст.94 УПК Украины определено, что дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков состава преступления. При этом часть 1 ст.98 УПК Украины также предписывает, что прокурор обязан вынести постановление о возбуждении уголовного дела при наличии поводов и оснований, указанных в статье 94 УПК Украины, непосредственно указав их в постановлении.
Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что требования ч. 2 ст.94 УПК Украины прокурором соблюдены не были, с чем соглашается апелляционная инстанция и исходит из следующего, что также опровергает доводы апелляции о наличии поводов и оснований для возбуждения уголовного дела.
Как следует из обжалуемого постановления, уголовное дело было возбуждено о том, что на протяжении 2007-2010 годов должностные лица ОАО АК «Днепроавиа», злоупотребляя служебным положением, действуя умышленно, противоправно, вопреки интересам государства, из корыстных побуждений совершили должностные преступления.
Как указано в постановлении, согласно ст. 188 Таможенного кодекса Украины импортом является таможенный режим, согласно которого товары ввозятся на таможенную территорию Украины для свободного оборота без ограничения срока их пребывания на этой территории и могут использоваться без каких-либо таможенных ограничений.
Согласно ст. 204 ТК Украины временный ввоз —это таможенный режим, согласно которого товары могут ввозиться на таможенную территорию Украины или вывозиться за пределы таможенной территории Украины с обязательным последующим возвратом этих товаров без каких-либо изменений, кроме природного износа или потерь при нормальных условиях транспортировки.
В 2007 году у должностных лиц ОАО АК «Днепроавиа»возник умысел на противоправный ввоз на таможенную территорию Украины самолетов марки Емваег и Boeing в режиме «временный ввоз»вместо режима «импорт», неуплаты обязательных таможенных платежей и получения вознаграждения в результате пользования и владения незаконно ввезенными самолетами.
С целью реализации своего преступного умысла должностные лица ОАО АК «Днепроавиа», действуя умышленно, противоправно, достоверно зная, что ввоз в режиме «временный ввоз»на таможенную территорию Украины самолетов указанных марок без уплаты таможенных платежей возможен только при наличии договора оперативного лизинга, а также то, что в результате пользования и владения самолетами общество будет получать вознаграждение, в связи с чем будет иметь место не оперативный, а финансовый лизинг, незаконно в договоры, заключенные с собственниками воздушных суден - нерезидентами Украины, внесли заведомо ложные сведения о виде лизинга, указав, что самолеты предоставляются в оперативный лизинг вместо финансового.
В дальнейшем должностные лица ОАО АК «Днепроавиа», достоверно зная, что самолеты, в нарушение требований ст. 119, 208 ТК Украины, будут использоваться для внутренних перевозок на таможенной территории Украины с целью получения вознаграждения более чем один год, грубо нарушая требования ст. 186, 189, 204, 205, 206, 207, 209 ТК Украины, постановления КАТУ № 574 от 09.06.1997г. «Об утверждении положения о грузовой таможенной декларации», приказа Государственной таможенной службы Украины «Об утверждении порядка применения режима временного ввоза (вывоза)»№ 173 от 28.03.2000г., во время таможенного оформления каждого из указанных самолетов составили и предоставили таможенному органу официальные документы, в которые внесли заведомо ложные сведения.
В частности, были поданы заведомо ложные заявления о предоставлении разрешения на перемещение через таможенную границу Украины самолетов в таможенном режиме «временный ввоз», в которых указано, что самолеты ввозятся на основании договора оперативного лизинга, а также письменные обязательства о неосуществлении внутренних перевозок грузов и пассажиров.
На основании указанных документов таможенным органом во время проверки грузо-таможенных деклараций предоставлено разрешение на ввоз самолетов в режиме «временный ввоз»вместо режима «импорт»и согласно требований ст.209 ТК Украины и п. 5.17 ст. 5 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»и освобождено от уплаты таможенных платежей.
С целью сокрытия своей преступной деятельности, указанные самолеты якобы во исполнение требований ТК Украины ежегодно вывозились за пределы Украины и сразу же возвращались на ее таможенную территорию и снова оформлялись в режиме временного ввоза.
Фактически же на протяжении 3-х лет одни и те же самолеты ввозились на территорию Украины с целью незаконного осуществления внутренних перевозок, получения соответствующего вознаграждения, что подлежит оформлению в режиме импорт и уплате таможенных платежей.
Согласно справке КРУ в Днепропетровской области от 29.03.2011г. указанные самолеты на протяжении 2007-2011 годов осуществили 7 015 авиарейсов на таможенной территории Украины.
Согласно письма Днепропетровской таможни № 17-16-1/2447 от 31.03.2011г. в случае ввоза на таможенную территорию Украины воздушных транспортных средств ОАО АК «Днепроавиа»в режиме «импорт», сумма таможенных платежей составила бы 194 279 571, 22 грн..
Исходя из этого, прокурор сделал вывод о наличии признаков преступлений, предусмотренных ст.364 ч.2, 366 ч.2 УК Украины и возбудил уголовное дело.
Судебная коллегия, соглашаясь с доводами суда первой инстанции об отмене данного постановления, изложенными выше, которые также опровергают доводы апелляции о незаконности постановления суда, вместе с тем, считает доводы апелляции об отмене постановления суда несостоятельны и последующим основаниям.
Так, в постановлении сделан вывод о том, что поскольку ввезенные ОАО АК «Днепроавиа»самолеты использовались более одного года, осуществляли внутренние рейсы, и в этой связи общество получало прибыль, то на самом деле имеют место договоры финансового лизинга, а не договоры оперативного лизинга, и поэтому указанные самолеты должны были быть ввезены в режиме «импорт», а должностными лицами общества были внесены заведомо ложные сведения в таможенные декларации об оперативном лизинге.
Такой вывод не подтверждается какими-либо объективными данными. Так, согласно п. 39, 40 ст.1 ТК Украины: товары - любое движимое имущество..., а также транспортные средства, за исключением транспортных средств, которые используются исключительно для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу Украины; транспортные средства - любые средства авиационного... транспорта, которые используются исключительно для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу Украины.
Согласно ч.1, 3 ст. 119 ТК Украины транспортные средства, которые используются для перемещения товаров и пассажиров через таможенную границу Украины, могут временно ввозиться на таможенную территорию Украины без уплаты налогов и сборов и без применения мер нетарифного регулирования.
Временный ввоз транспортных средств на территорию Украины допускается при условии, что такие транспортные средства не будут использоваться для внутренних перевозок на таможенной территории Украины.
Статьей 23 Закона Украины «О Едином таможенном тарифе»установлено, что товары и иные предметы, которые временно ввозятся на таможенную территорию Украины и предназначены для обратного вывоза за ее пределы в установленные сроки в неизменном состоянии или в отремонтированном виде пропускаются через таможенную границу Украины без уплаты пошлин.
Пунктом 5.17 ст.5 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»предусмотрено, что освобождаются от налогообложения операции временного ввоза на таможенную территорию Украины и дальнейшего вывоза товаров по перечню, определенному статьей 206 ТК Украины, и воздушных суден, которые ввозятся на таможенную территорию Украины по договорам оперативного лизинга.
Таким образом, Таможенный кодекс Украины определяет транспортные средства как товар, который ввозится/вывозится в соответствии с внешнеэкономическими договорами, и как средство для перевозки пассажиров и товаров через таможенную границу. В случае же ввоза транспортных средств - воздушных суден на территорию Украины в качестве товара, в соответствии с внешнеэкономическим договором, и декларирования в таможенном режиме врменного ввоза с освобождением от налогообложения согласно вышеуказанных норм налоговых законов, не установлены ограничения по поводу возможности осуществления внутренних перевозок. Кроме того, действующим законодательством Украины не предусмотрено ограничений относительно сроков заключения договоров оперативного лизинга.
Также в постановлении указывается на то, что поскольку в результате использования и владения самолетами общество получало вознаграждение, то в данном случае имеет место финансовый, а не оперативный лизинг.
Согласно п. 1.18.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»оперативный лизинг - это хозяйственная операция физического или юридического лица, которая предусматривает согласно договора оперативного лизинга передачу арендатору имущества, которое подпадает под определение основного фонда согласно статьи 8 этого Закона, приобретенного или изготовленного арендодателем на условиях иных, чем предусмотрены финансовым лизингом.
Пунктом 1.18.2 указанного выше Закона финансовый лизинг - это хозяйственная операция физического или юридического лица, которая предусматривает согласно договора передачу арендатору имущества, которое подпадает под определение основного фонда согласно статьи 8 этого Закона, приобретенного или изготовленного арендодателем, а также всех рисков и вознаграждений, связанных с правом пользования и владения объектом лизинга.
Кроме того, указанной нормой Закона предусмотрены условия, при которых лизинг считается финансовым. При этом получение прибыли в результате использования объекта лизинга, не относится к условиям, при которых лизинг является финансовым.
Указанные обстоятельства делают несостоятельными предположения прокурора в постановлении о возбуждении уголовного дела о том, что имел место фактически финансовый лизинг, а соответственно доводы апелляции о незаконности постановления суда первой инстанции, поэтому судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что прокурор, принимая решение о возбуждении уголовного дела, не дал надлежащей оценки всем выше изложенным обстоятельствам, т.е. не провел надлежащей доследственной проверки и сделал преждевременный вывод о достаточности оснований с точки зрения ч.2 ст.94 УПК Украины для возбуждения уголовного дела.
Что касается утверждения в апелляции прокурора о том, что суд вошел в оценку доказательств, что возможно только при рассмотрении дела по существу, то оно несостоятельно, поскольку суд оценил доказательства лишь с точки зрения наличия оснований для возбуждения уголовного дела, не выходя за пределы своей компетенции.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для отмены постановления суда первой инстанции.
Руководствуясь ст. 365, 366, 236-7 УПК Украины, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А
Апелляцию прокурора Деркача М.А., принимавшего участие в рассмотрении жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела на постановление Жовтневого районного суда г. Днепропетровска от 26 августа 2011 года об отмене постановления первого заместителя прокурора Днепропетровской области от 30 мая 2011 года о возбуждении уголовного дела, по признакам составов преступлений, предусмотренных по ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 УК Украины –оставить без удовлетворения, а указанное постановление суда –без изменения.
Судьи: