копія
Справа 11-747/2011, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Сенькова О.Г.
Категорія: ст.ст. 185 ч.ч.2, 3, 190 ч.2, 198,
296 ч.2 КК України Доповідач Вітюк В.Ж.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12.10.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Вітюка В.Ж.
суддів Лінника П.О., Матущака М.С.
при секретарі Лук’янчук О.М.
з участю прокурора Романова А.І.
захисника ОСОБА_1
потерпілої ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, що приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Старокостянтинівського районного суду від 06 липня 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м.Старокостянтинова, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого:
- 05.02.2010 року Старокостянтинівським районним судом за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік,
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі;
- ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці;
- ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком по ч.2 ст. 185 КК України та вироком Старокостянтинівського райсуду від 5 лютого 2010 року, визначено ОСОБА_3 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці.
Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст.185 і ч.2 ст.190 КК України, вчинених ОСОБА_3 після постановлення вироку Старокостянтинівським райсудом 5 лютого 2010 року; шляхом часткового складання призначених покарань, визначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Строк покарання постановлено рахувати з 06 липня 2011 року, зарахувавши в строк відбуття покарання тримання під вартою з 02 травня по 05 липня 2011 року із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженця с.Ваніно Хабаровського краю Російської Федерації, росіянина, жителя АДРЕСА_2, з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого;
засуджено за:
- ст.185 ч.2 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;
- ст.185 ч.3 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;
- ст.198 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно зі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов’язано ОСОБА_4 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з’являтись до них для реєстрації.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, уродженця м.Ухта Республіка Комі Російської Федерації, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_3, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, судимого: 06.05.2010 року Старокостянтинівським райсудом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;
- ст.198 КК України на 1 (один) рік обмеження волі;
- ч.2 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно зі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Строк покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 13 березня 2011 року.
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження, уродженця м.Старокостянтинова, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_4, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК України,
засуджено за:
- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі;
- ч.2 ст.296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно зі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов’язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з’являтись до них для реєстрації.
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_5 року народження, уродженця м.Старокостянтинова, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_5, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
засуджено за: ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і визначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов’язано ОСОБА_7 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з’являтись до них для реєстрації.
ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_6 року народження, уродженця м.Старокостянтинова, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_6, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК України,
засуджено за: ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і визначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до вимог ст.76 КК України зобов’язано ОСОБА_8 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з’являтись до них для реєстрації.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній: ОСОБА_3 і ОСОБА_5 –тримання під вартою, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 –підписку про невиїзд. Запобіжний захід ОСОБА_6 змінено із взяття під варту на підписку про невиїзд та звільнено його з-під варти в залі суду.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1800 грн. і моральну шкоду в сумі 500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 520 грн. і моральну шкоду в сумі 150 грн.
Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області судові витрати в розмірі по 139 грн. 32 коп. з кожного та з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в розмірі по 112 грн.56 коп. з кожного.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, в кінці серпня 2009 року близько 13 год. засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, діючи за попередньою змовою, з подвір’я будинковолодіння потерпілого ОСОБА_11, що знаходиться в АДРЕСА_9, таємно викрали велосипед марки „Навігатор” вартістю 680 грн.
31 січня 2010 року близько 23 год. засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, діючи за попередньою змовою, з подвір’я домогосподарства, яке знаходиться в АДРЕСА_8 і належить ОСОБА_12, таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_9 майно на загальну суму 1800 грн.
14 липня 2010 року близько 16 год. 30 хв. засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу через незачинені двері, проникли в будинок потерпілої ОСОБА_13, що знаходиться в АДРЕСА_7, звідки таємно викрали пилосос марки „Самсунг” вартістю 375 грн.
В цей же день близько 19 год. в парку, що знаходиться в м.Старокостянтинові по вул.Жовтневій, засуджений ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 викрали зазначений пилосос у потерпілої ОСОБА_13, придбав його за 50 грн.
В кінці серпня 2010 року близько 21 год. 30 хв. засуджений ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, в будинку ОСОБА_13, що знаходиться в АДРЕСА_7, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_10, заволодів мобільним телефоном марки „Нокія 2600” вартістю 480 грн. зі стартовим пакетом вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходилось 15 грн., а всього на суму 520 грн.
В цей же вечір біля автовокзалу м.Старокостянтинова засуджений ОСОБА_4, достовірно знаючи проте, що ОСОБА_3 незаконно заволодів мобільним телефоном у потерпілої ОСОБА_10, продав його ОСОБА_14 за 70 грн.
12 березня 2011 року близько 19 години ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, в квартирі АДРЕСА_10, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_2 фізичну силу та тримаючи її руками по черзі вводили їй в анальний отвір та піхву пусту пляшку з-під горілки ємністю 0,25л, чим спричинили фізичний біль та моральні страждання.
Незважаючи на прохання та плач потерпілої припинити знущання, засуджені, виявляючи особливий цинізм, з метою приниження її честі та гідності, справили на неї малі природні потреби.
В той же вечір після вчинення хуліганських дій щодо потерпілої ОСОБА_2 засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою, таємно викрали у потерпілої мобільний телефон марки „Нокія 7373” вартістю 310 грн. зі стартовим пакетом вартістю 25 грн. на суму 335 грн.
В поданій апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити:
- ОСОБА_3 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком по ч.2 ст. 185 КК України та вироком Старокостянтинівського райсуду від 05.02.2011 року, визначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України - до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
- ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України - до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України - до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Посилається на те, що судом зроблено правильні висновки про кваліфікацію дій ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_15, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і їх винуватість у вчиненні вказаних злочинів, тому вирок суду в цій частині перегляду не потребує.
Однак, вказує, що судом першої інстанції не дотримано всіх вимог чинного законодавства під час винесення даного вироку.
Зазначає, що у вироку суд відносно ОСОБА_3 навів лише пом’якшуючу обставину, яка передбачена ст.66 ч.1 п.1 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому не врахував обтяжуючих обставин передбачених ст. 67 ч.1 п.1, 13 КК України, а саме рецидив злочину, вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння та те, що ОСОБА_3 вчинив злочин під час іспитового строку. Внаслідок цього, судом невірно застосовано ст. 69 КК України під час призначення покарання, оскільки призначене покарання є занадто м’яким та підстав застосування ст.69 КК України не вбачається.
Також зазначає, що судом не вірно застосовано методику призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
Згідно зі ст. 367 ч. 1 п. п.4, 5 КК України неправильне застосування кримінального закону й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого є безумовною підставою для скасування вироку.
Зазначає, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, за своїм видом та розміром є занадто м’яким, що згідно п. 5 ч. 1 ст. 367 та ст. 372 КПК України є підставою для скасування вироку.
Зокрема, вважає, що суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, будучи раніше судимим за умисний злочин та знаходився в стані алкогольного сп’яніння, тому безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Щодо засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирок не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляції, вислухавши засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_6, захисника ОСОБА_1, потерпілу ОСОБА_2, які просили вирок місцевого суду залишити без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.
Висновки місцевого суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин ґрунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.
Так засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою вину повністю, щиро розкаялись і підтвердили факти вчинення ними зазначених злочинів.
Окрім цього, їх вина підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_2, свідка ОСОБА_14 щодо обставин вчинення засудженими злочинів, а також даними: протоколів огляду місця події, протоколів добровільної видачі викраденого майна, висновками товарознавчих та цитологічних експертиз, довідками про вартість викраденого, і ніким не оспорюється.
Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку –за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього –за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім –за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно –за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_3 визнав його винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання за вказаними статтями та остаточно призначив його як із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів вчинених до постановлення вироку Старокостянтинівського районного суду від 05.02.2010 року, так як із застосуванням ч.2 ст.70 КК України щодо злочинів вчинених після постановлення вищевказаного вироку та ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Не дотримавшись черговості викладу у вироку призначення покарання згідно з методикою зазначеною у вищевказаній постанові Пленуму Верховного Суду України, місцевий суд не порушив принцип його призначення в зв’язку із чим посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального закону є безпідставним.
Щодо доводів апеляції прокурора, про необхідність призначення більш суворого покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_6, то колегія суддів приходить до висновку, що вони є необґрунтованими.
Так, місцевим судом враховано, що ОСОБА_3 має непогашену судимість за вчинення умисного злочину, скоїв злочини в період іспитового строку після звільнення від відбування покарання з випробуванням та, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, однак при цьому у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів та частково усунув заподіяну злочином шкоду, крім того позитивно характеризується, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, його мати є інвалідом 3-ї групи, тому призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років реального відбування обмеження волі, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.
Щодо ОСОБА_6, то суд першої інстанції врахував, що злочини він вчинив, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, однак при цьому у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, в силу ст. 89 КК України є не судимим, позитивно характеризується, його батько є інвалідом 2-ї групи, відшкодував заподіяні злочином збитки та примирився з потерпілою, яка як у суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду просила не позбавляти ОСОБА_6 волі, тому призначене покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із звільненням його від відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки, колегія суддів вважає достатнім для його виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів.
В цілому, покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, та тих, на які прокурор посилається в апеляції.
За таких обставин підстав для постановлення нового вироку та посилення покарання колегія суддів не вбачає.
У зв’язку із наведеним та, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Старокостянтинівського районного суду від 06 липня 2011 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляцію прокурора –без задоволення.
Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області В.Ж. Вітюк