Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа №   11-661/11        Головуючий у суді І-ї інстанції  Охременко

Категорія - 47        Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М.   

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 04.08.2011 року. Колегія суддів судової  палати  з розгляду кримінальних справ  апеляційного  суду  Кіровоградської   області   у складі :

головуючого судді  Зубка К.А.,

суддів   Онуфрієва В.М., Бабича О.П.,

при секретарі   

за участі прокурора  Єременка О.В.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника-адвоката ОСОБА_3                                                         

розглянула у  відкритому  судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_3 на вирок  Новоукраїнського районного суду  Кіровоградської області від  01 червня 2011  року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, не судимого,

засуджений та призначено покарання за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням  ст.69 КК України  на 5 років позбавлення волі  без конфіскації майна,  за ст.317 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання  за сукупністю злочинів  на 5 років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

          Суд визнав винним та засудив ОСОБА_2 за те, що він на початку липня 2010 року, за територією м. Новоукраїнка, в лісосмузі знайшов вирвані рослини маку, які в подальшому приніс до свого домоволодіння з метою приготування наркотичних засобів, а саме: опію ацетильованого.

         14.09.2010 року під час проведення у встановленому законом порядку і погодженої оперативної закупки, працівниками ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_2  по вул. Кірова,  що  в  м. Новоукраїнка незаконно збув наркотичний засіб - опій ацительований за 100 грн. легендованій особі  ОСОБА_4       

        Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1017 від 20.10.2010 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,014 гр.

         Крім того, 21.09.2010 року, під час  проведення  погодженої оперативної  закупки працівниками ВБНОН УМВС України Кіровоградській області, ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 неподалік від свого домоволодіння незаконно збув наркотичний засіб - опій ацительований  за  100 грн.  легендованій особі ОСОБА_4

       Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 991 від 11.10.2010 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.022 гр.

        В подальшому цього ж дня, 21.09.2010 року, під час проведення обшуку працівниками ВБНОН У.МВС України в Кіровоградській області в домоволодінні, де проживає ОСОБА_2  виявлено:

-          поліпропіленовий мішок білого кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження з характерним запахом розчинника, згідно висновку експерта № 993 від 12.10.2010 року надана на дослідження речовина є подрібненими рослинами виду мак снотворний, які давалися екстракції не містять наркотичних алкалоїдів опію і не є наркотичними засобами;

-          ін’єкційний одноразовий шприц ємкістю 2,5 мл., в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору. Згідно висновку експерта № 992 від 11.10.2010 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.112 гр.;

-          газетний згорток, в якому знаходиться рослинна речовина сіро-зеленого темного кольору. Згідно висновку експерта № 1018 від 20.10.2010 року надана на дослідження речовина містить у своєму складі тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,352 гр.

-          дві порожні біла та синя емальовані миски із плямами коричневого кольору, порожня пляшка із запахом органічного розчинника і, порожня скляна пляшка з етикеткою 646, металева м’ясорубка  в  зборі,  саморобна електроплитка,  порожній ін’єкційний шприц одноразового використання, місткістю 20 мл., з голкою в захисному ковпачку, порожня ляшка   на   горловині  пляшки   фольга.   На внутрішній   поверхні пляшки помітні нашарування речовини коричневого кольору з запахом диму.

- паперова коробка із заводським маркуванням "Димедрол 10 мг/мл" з 8 скляними ампулами із прозорою безбарвною рідиною, ампули не пошкоджені, паперова коробка із заводським маркуванням "Димедрол 10 мг/мл" з 7 порожніми скляними ампулами. Згідно висновку судово-хімічно експертизи № 994 від 12.10.2010 року, 23.09.2010 р. на наданих дослідження мисках виявлено наркотичні алкалоїди опію - морфін кодеїн.

       Вказані наркотичні засоби ОСОБА_2 зберігав з метою збуту.

     В апеляції прокурор просить вирок  суду першої інстанції скасувати  та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 більш суворе покарання  за ст.307 ч.2 КК України –6 років позбавлення волі  із конфіскацією майна, за ст.317 ч.1 КК України  у  виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів на 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості  призначеного покарання та особі засудженого.

   В апеляції засуджений ОСОБА_2 та його  захисник адвокат ОСОБА_3 просять скасувати вирок через неправильне застосування кримінального закону та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії  ОСОБА_2 із ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України, виключивши  із пред’явленого обвинувачення  ст.307 ч.2  КК України та ст.317 КК України   за недоведеністю обвинувачення.

                    Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляцію,  засудженого та його захисника які  підтримали свою апеляцію, перевіривши  матеріали кримінальної справи та, обговоривши доводи  апеляції, колегія  суддів  вважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.                   

                      Згідно ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках: коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального  закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

                    Відповідно до ст.370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.                       Зокрема вирок належить скасувати, якщо: обвинувальний висновок не затверджений прокурором.

                    
      Як вбачається з матеріалів кримінальної справи /а.с.202/ обвинувальний висновок про обвинувачення  ОСОБА_2 за ст.ст. 307 ч.2, 317 ч.1 КК України  не затверджений прокурором.    

       ОСОБА_2  також обвинувачується  у тому,  що 14.09.2010 року під час проведення погоджених оперативних закупок працівниками ВБНОН УМВС України Кіровоградській області, по АДРЕСА_2 неподалік від свого домоволодіння незаконно збув наркотичний засіб - опій ацительований  вагою 0.014 грам за  100 грн. ОСОБА_4 - особі, відносно якої застосовано заходи безпеки, а також  в тому, що 21.09.2010 року під час  проведення погодженої оперативної закупки працівниками ВБНОН УМВС України Кіровоградській області, по АДРЕСА_2 неподалік від свого домоволодіння незаконно збув наркотичний засіб - опій ацительований  вагою 0.022 грам за  100 грн. ОСОБА_4 - особі відносно якої застосовано заходи безпеки, тобто в скоєнні злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України, як незаконне  придбання, виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, що являються особливо  небезпечними наркотичними засобами.  

          Однак за змістом  ст.22 ч.3 КПК України забороняється домагатися показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз  та інших незаконних дій.

         Відповідно  до вимог ст.323 ч.1 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

        Разом із тим  у колегії суддів викладає сумнів  що обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні діяння передбаченого ст.307 ч.2 КК України ґрунтується  на доказах зібраних  законним шляхом.

        Органи досудового слідства обґрунтували обвинувачення показаннями легендованої особи ОСОБА_4, будь яких даних про те, що ОСОБА_5  займався збутом наркотичних засобів  іншим особам, крім нього, у справі відсутні.

        Відповідно  до  постанови Європейського суду по справі «Тайшера де Кастро проти Португалії»,  прециндентне  право Європейського  суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку якщо дозволяє характер вчиненого кримінального діяння на докази отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операції під прикриттям. Однак застосування агентів під прикриттям має бути обмежено, співробітники міліції можуть діяти тайно, але не займатися підбурюванням. Докази отримані шляхом  провокації не можуть бути використанні  в судочинстві.  В іншому випадку  має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд виклав у  рішеннях  по справам «Ванян проти Російської Федерації»та «Худобін проти Російської Федерації».

                        За умови,  що у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_5 збував наркотичні засоби іншим особам, крім легендованої,  у органів досудового слідства та суду були достатні підстави  підозрювати, що мала місце провокація, однак  ні органи досудового слідства,  ні суд не проаналізували відповідні фактичні і правові обставини, які могли допомогти провести відмінність між провокацією і законною формою слідчих дій, викликає сумнів,  що досудове слідство і судовий розгляд в результаті якого  ОСОБА_5 визнаний винним   за ст.307 ч.2 КК України справедливо.  

                       За таких істотних порушень  процесуального закону вирок районного суду слід скасувати, таким чином задовольнивши  в цій частині апеляції прокурора, засудженого та в його інтересах захисника - 43адвоката ОСОБА_3, а справу повернути на додаткове розслідування, оскільки обвинувальний висновок  не затверджений прокурором та обвинувачення у збуті ОСОБА_5  наркотичних засобів ґрунтується на  сумнівних доказах, що отримані внаслідок підбурювання та провокації. Тобто з порушенням  вимог  ч.3 ст.22, ч.1 ст.323 КПК України та пункту 1 статті 6 Європейської  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.  

                      При проведенні додаткового розслідування у справі  органам досудового слідства мають виконати  вимоги викладені в даній ухвалі апеляційного суду.    

                      Керуючись ст.ст.365, 366, 370, 374 КПК України, колегія суддів

                                                              У Х В А Л И Л А :

                      Апеляцію  прокурора Новоукраїнського району Кіровоградської області, засудженого ОСОБА_2  та  в його інтересах захисника - адвоката  ОСОБА_3 –задовольнити частково.

                      Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01 червня 2011  року стосовно  ОСОБА_2 скасувати, а справу направити  прокурору для проведення додаткового розслідування.

Судді: