УХВАЛА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого             Єлфімова О.В.,

суддів                 Сахна Р.І., Шибко Л.В.,

за участю прокурора         Сенюк В.О.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 жовтня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду
від 9 квітня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області
від 2 лютого 2011 року.

    Вказаним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

громадянина Республіки Польща, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 305 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та майна; за ч. 3 ст. 307 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 остаточно визначено
покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна;

ОСОБА_3 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,

громадянина України, в силу ст. 89 КК України

не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

За ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження,

громадянина України, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 309 КК України – до покарання у виді арешту на строк
6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

    ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вироком суду визнані винними у вчиненні злочинів за таких обставин.

    ОСОБА_1 отримав у квітні 2008 року в неустановленому місці на території Республіки Польща від неустановлених слідством осіб порошкоподібну речовину, що у своєму складі містила психотропну речовину – амфетамін, зберігав її та 27 квітня 2008 року приблизно о 6-й год., діючи з метою подальшого збуту в салоні автомобіля марки «Мерседес-Бенц-Спринтер»
(реєстр. № НОМЕР_2), незаконно перемістив її на територію України через кордон, приховавши від митного контролю. Приблизно о 10:30 у с. Ласкові Володимир-Волинського району Волинської області передав ОСОБА_3 вказану речовину для подальшого збуту на території України.

ОСОБА_3, отримавши таким чином 1949 г цієї речовини, в салоні автомобіля марки «Мерседес-Бенц-Спринтер» (реєстр. № НОМЕР_1) перевіз її до м. Нововолинська, де його затримали працівники УМВС України у Волинській області і вилучили в нього вказану психотропну речовину – амфетамін вагою 48,15 г, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, а ця кількість становить особливо великий розмір.

22 грудня 2007 року приблизно о 20:30 ОСОБА_4 поблизу приміщення ДАІ Луцького МВ УМВС України у Волинській області по
вул. Гордіюка в м. Луцьку, діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужими коштами, збув 2 г невстановленої досудовим слідством речовини під виглядом амфетаміну ОСОБА_5, отримавши від останнього шляхом обману винагороду – 200 грн.

24 грудня 2007 року приблизно о 15-й год. ОСОБА_4 повторно поблизу Північного ринку по вул. Гордіюка в м. Луцьку, керуючись тими ж мотивами, збув 1 г невстановленої досудовим слідством речовини під виглядом амфетаміну ОСОБА_5, отримавши від останнього шляхом обману винагороду – 100 грн.

19 січня 2008 року приблизно о 17-й год., 11 лютого 2008 року приблизно о 9-й год. та в нічний час ОСОБА_4 поблизу будинку № 21 по вул. Молоді в м. Луцьку, діючи повторно з аналогічних мотивів, тричі збув по цигарці за раз із невстановленою досудовим слідством речовиною під виглядом наркотичного засобу канабісу ОСОБА_6 та отримав від останнього шляхом обману винагороду – 20 грн.

14 лютого 2008 року приблизно о 15-й год. та 7 березня 2008 року приблизно о 20-й год. у приміщенні ресторану «Авто-гриль «Мисливець», розташованого на 35-му кілометрі автодороги сполученням Луцьк – Рівне, ОСОБА_4, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужими коштами, збув кожного разу по 1 г невстановленої досудовим слідством речовини під виглядом амфетаміну ОСОБА_5, отримавши від останнього шляхом обману винагороду – 100 грн кожного разу.

У березні 2008 року в неустановлений досудовим слідством час та в неустановленому місці ОСОБА_4 повторно, діючи з корисливих мотивів, збув 0,15 г невстановленої досудовим слідством речовини під виглядом амфетаміну ОСОБА_8, отримавши від останнього шляхом обману винагороду – 100 грн.

У різний час 1, 4 та 24 квітня 2008 року у приміщенні ресторану «Авто-гриль «Мисливець» ОСОБА_4, діючи з тих же мотивів та метою з тією ж метою, збув двічі по 1 г та один раз 3 г невстановленої досудовим слідством речовини під виглядом амфетаміну ОСОБА_5, отримавши від останнього шляхом обману – 500 грн.

Крім того, ОСОБА_4 у невстановлений час та неустановленому місці з корисливих мотивів і з метою збагачення незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи амфетамін, який перевіз у будинок за адресою
вул. Тюленіна, 6, м. Луцьк, Волинська область, де і зберігав. 14 травня 2008 року приблизно о 15-й год. під час обшуку в помешканні ОСОБА_4 працівники міліції виявили і вилучили 1,774 г порошкоподібної речовини, що у своєму складі містила амфетамін вагою 0,174 г.

Також ОСОБА_4 за аналогічних обставин придбав у невстановленої досудовим слідством особи канабіс (марихуану), перевіз його автомобілем марки ВАЗ-2109 (реєстр. № НОМЕР_3) до свого будинку, де зберігав без мети збуту.
14 травня 2008 року приблизно о 15-й год. під час обшуку в салоні зазначеного автомобіля працівники міліції виявили та вилучили 8,62 г канабісу.

У касаційній скарзі прокурор просив вирок та ухвалу щодо
ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтував свої вимоги тим, що суд, на його думку, безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину організованою групою, оскільки досудовим слідством було здобуто достатньо доказів розробленого та узгодженого між учасниками групи деталізованого плану вчинення злочинів, де кожний з учасників знав і виконував відведену йому роль. Крім того, прокурор зазначив про безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_4 та виправдання ОСОБА_3 у ряді епізодів, про необґрунтованість відхилення судом певних доказів, які повністю підтверджували пред’явлене засудженим обвинувачення. На думку прокурора, призначене засудженим покарання не відповідає вимогам закону, а рішення апеляційного суду постановлено   всупереч положенням ст. 399 КПК України, відповідно до якої вказівки суду, що розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими, у тому числі для судів апеляційної інстанцій при повторному розгляді справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу і вважав, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за обставин, установлених судом, є правильним, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, досліджених, належно оцінених судом та детально викладених у вироку.

Наведене ґрунтується на показаннях засудженого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які під час розгляду судом першої інстанції підтвердили збут їм ОСОБА_4 психотропних речовин і наркотичних засобів, а також даними висновків хімічних експертиз.

Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Злочин може визнаватися вчиненим організованою групою лише у тому разі, якщо у його вчиненні брали участь члени цієї групи, які попередньо не тільки домовилися про це, але й здійснили ряд організаційних дій, що завершилися:

- утворенням стійкого об’єднання, в якому всі учасники підпорядковували свою поведінку єдиним правилам, усвідомлюючи своє перебування у цьому угрупованні, і виконували рішення або волю організатора;

- відпрацюванням єдиного плану щодо вчинення конкретного або інших злочинів з відповідним розподілом між собою функцій (дій, обов’язків), спрямованих на досягнення цього плану.

Тобто вчиненню вказаних злочинів обов’язково мають передувати конкретні дії, спрямовані на утворення такого об’єднання осіб, зміст і характер взаємостосунків між якими змінився із ситуативно-погоджених на стійке підпорядкування своїх умислів і дій щодо виконання єдиного, попередньо відпрацьованого плану, відомого усім учасникам об’єднання.

Як убачається з матеріалів справи та судових рішень, у судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій будь-яких достатніх і достовірних доказів, які свідчили б саме про стабільність відносин у групі, наявність у них єдиного плану, діяльність, спрямовану на досягнення єдиної мети, та стійке об’єднання ОСОБА_1 та ОСОБА_3, ОСОБА_4 в організовану групу, стабільність відносин при підготовці та вчиненні злочинів, не встановлено.

Будь-які дані про попередню підготовку, планування з розподілом обов’язків учасників групи або окремого члена угруповання чи особисто за вказівкою організатора, у справі відсутні.

Крім того, досудовим слідством не розкрито де, коли та за яких обставин утворилася злочинна група, хто був її організатором, у чому полягала її стійкість та на яких злочинних зв’язках вона ґрунтувалася.

Суд дійшов обґрунтованого висновку, що переконливі докази того, що кожен член організованої групи виконував відведену йому роль, і що їх дії були підпорядковані єдиному злочинному плану, відсутні.

Таким чином, колегія суддів касаційного суду погодилася з висновком судів обох інстанцій про те, що обвинувачення ОСОБА_1,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про вчинення ними злочинів у складі організованої групи не підтверджується доказами у справі, ґрунтується на припущеннях, а тому обґрунтовано виключено із пред’явленого їм обвинувачення.

За таких обставин кваліфікація дій засудженого ОСОБА_1 за
ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_3 – за ч. 3 ст. 307 КК України та ОСОБА_4 – за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, а також виправдання ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України та перекваліфікація дій ОСОБА_4 з частин 2 та 3 ст. 307 КК України на
ч. 2 ст. 190 КК України та виключення з обвинувачення ОСОБА_3 окремих епізодів є законними та обґрунтованими.

Доводи прокурора, викладені ним в апеляції та аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були предметом розгляду в суді апеляційної інстанції. Суд, перевіривши матеріали справи за апеляціями прокурора та засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_1, не знайшов підстав для їх задоволення. Рішення апеляційного суду є вмотивованим та правильним.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставин, що пом’якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, наведені в апеляції доводи прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав безпідставними і належним чином мотивував у своєму рішенні висновки, з якими погодилася колегія суддів. Вони підтверджуються доказами, які суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і належним чином оцінив. У касаційній скарзі не наведено інших, не досліджених судом доказів, які би спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій.

Доводи прокурора про невідповідність рішення апеляційного суду вимогам ст. 399 КПК, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, колегія суддів Верховного Суду України, скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду звернула увагу на необхідність у ході апеляційного розгляду справи перевірити доводи апеляцій учасників шляхом проведення судового слідства та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При цьому в ухвалі Верховного Суду України не йшлося про обраний обсяг дослідження доказів під час судового слідства в апеляційному суді, апеляційна інстанція визначила цей обсяг з огляду на процесуальну доцільність у з’ясуванні питань доведеності винності засуджених.

Виконуючи ці вказівки вищого суду та враховуючи вимоги ст. 399 КПК України, апеляційний суд провів часткове судове слідство, після чого прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду постановлено з дотриманням ст. 399 КПК України.

За ч. 3 ст. 358 і ч. 5 ст. 362 КПК України під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж яких він зовсім не досліджував.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Отже, те, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення, послався на показання свідків, яких він не допитував, не є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки це не є обов’язковим при апеляційній перевірці вироку, постановленого місцевим судом у справі, коли він не змінюється і не скасовується.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено

Враховуючи наведене та керуючись статтями 395, 396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 9 квітня
2009 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 2 лютого
2011 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.

Судді:

___________               _________                 _____________

О.В. Єлфімов Р.І. Сахно Л.В. Шибко