копія

Справа 11-642/11, 2011 року                                                       Головуючий в 1-й інстанції  Черепахін В.О.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України                                                      Доповідач  Суслов М.І.                                                                         

У Х В А Л А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

05.09.2011               Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

                              головуючого-судді    Суслова М.І.,        

                              суддів                           Ващенка С.Є., Курдзіля В.Й.,

                                       в присутності секретаря

                                       судового засідання     Задоян Ю.І.,

з участю прокурора  Павлишина В.І.,

засудженого               ОСОБА_2,

та його захисника     ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи, на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.77 КК України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням  з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України його зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися до них для реєстрації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили з утримання під вартою змінено на підписку про невиїзд із звільненням з-під варти в залі судового засідання.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 1083 грн. 60 коп. судових витрат за проведені експертизи наркотичних засобів.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.81 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_2 15 серпня 2010 року близько 14 години в районі міського кладовища, що розташоване по вул. Нігинське шосе, 2, в м. Кам'янець-Подільському, з метою незаконного придбання та збуту наркотичних засобів, зірвав п'ять дикоростучих рослин маку, переніс їх до місця свого проживання - квартиру АДРЕСА_1, де висушив в духовці, за допомогою м'ясорубки перемолов, незаконно виготовивши таким чином 164,4 г в перерахунку на висушену речовину особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи. Відразу ж після цього, шляхом змішування содового розчину, розчинника, який знайшов у квартирі, та макової соломи незаконно виготовив 0,102 г в перерахунку на суху речовину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.

24 серпня 2010 року близько 19 год. 30 хв. біля ломбарду «Легкі гроші», що розташований на перехресті вулиць Лесі Українки-Червоноармійська в м.Кам'янець-Подільському, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув особі під псевдонімом «ОСОБА_4» за 200 грн. 0,061 г в перерахунку на суху речовину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

07 вересня 2010 року близько 18 год. 00 хв. біля міського будинку культури, що розташований по вул Шевченка, 20, в м. Кам'янець-Подільському, в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув особі під псевдонімом «ОСОБА_4»за 50 грн. 0,041 г в перерахунку на суху речовину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Крім того, 10 вересня 2010 року в період часу з 17 год. 20 хв. до 18 год. 25 хв. під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_2 працівниками міліції виявлено та вилучено 164,4 г в перерахунку на висушену речовину особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчинені злочину та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати, постановити свій, яким ОСОБА_2 за цей злочин призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким, і за який передбачено покарання від 5 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений за ст.307 КК України, однак після відбування покарання продовжив злочинну діяльність. Звертає увагу і на те, що судом при призначені ОСОБА_2 покарання та звільненні від його відбування з випробуванням не враховано і ту обставину, що лише завдяки проведеним працівниками внутрішніх справ оперативно-розшуковими заходами вдалось припинити його злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник засудженого           ОСОБА_2 –адвокат ОСОБА_3 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію без задоволення, посилаючись на те, що при призначенні його підзахисному покарання суд правильно оцінив особистість останнього, визнання вини, щире каяття, позитивні характеристики, знаходження на утриманні хворої матері.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, пояснення засудженого та в його інтересах захисника на їх заперечення, провівши судове слідство в частині перевірки вимог державного обвинувача, дослідивши наявні в матеріалах справи обставини придбання засудженим наркотичної сировини, її зберігання, виготовлення наркотичного засобу і його реалізацію, а також перевіривши дані, які характеризують особистість ОСОБА_2, та вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати

                        з н а х о д и т ь

апеляцію прокурора як таку, що задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 за вказаних у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і ніким не оспорюються, як не оспорюється і кваліфікація його дій за    ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Так, в судовому засіданні засуджений свою вину визнав повністю, розкаявся і показав, що 15 серпня 2010 року близько 14 години в районі міського кладовища зірвав п"ять дикоростучих рослин маку, переніс їх додому, висушив в духовці та на м"ясорубці перемолов. Після цього виготовив опій ацетильований, зберігав за місцем свого проживання, а 24 серпня і 7 вересня т.р. двічі продавав своєму знайомому за 200 і 50 грн. два одноразові медичні шприци з вмістом в них опію ацетильованого в загальній кількості 0.102 г.

10 вересня 2010 року під час проведення обшуку в його квартирі працівниками міліції було виявлено та вилучено макову соломку, з якої він виготовив опій ацетильований.

Проаналізувавши вчинене та оцінивши в сукупності всі докази місцевий суд прийшов до висновку про доведенність вини засудженого у вчиненному злочині, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненні повторно.

Разом з тим, апеляційна інстанція, провівши судове слідство, погодитися з такими висновками не може і вважає їх поспішними.

В апеляційній інстанції ОСОБА_2 підтвердив, що з перероблених рослин дикоростучого маку виготовив за допомогою м"ясорубки біля півтора великого стакану наркотичної сировини, після цього шляхом змішування содового розчину, розчинника і меленої макової соломки виготовив опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання, а пізніше двічі продав знайомому в загальній кількості 0.102 г. Використану макову соломку він разом з пакетом викинув в зелене відро для сміття і наміру повторного приготування наркотичного засобу на меті не мав.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за кваліфікуючою ознакою цієї норми Закону як повторність, суд допустився помилки.

Так, відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинних посягань, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.

Як вбачається з роз"яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо в одній статті (частині статті) Особливої частини КК України, передбачені різні за своїм змістом діяння (статті 263, 307, 309 тощо), їх вчинення в різний час не утворює повторності злочинів у випадках, коли такі діяння охоплюються єдиним умислом особи.

У цих випадках вчиненні особою діяння стають елементами одного злочину (наприклад, незаконне виготовлення, придбання наркотичних засобів і наступне їх зберігання та перевезення; незаконне придбання вогнепальної зброї та бойових припасів і наступне їх зберігання та носіння).

Від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другої статті 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Об’єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб’єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину ( п.п. 5,6 ).

Згідно обвинувачень ОСОБА_2, виписаних у постанові прокурора про зміну обвинувачення (а.с.174-175), у вироку суду (а.с.183-184), придбання ОСОБА_2 п’яти дикоростучих рослин маку, подальше виготовлення з них 164,4 г сухої соломи маку, а з неї - 0,102 г ацетильованого опію з метою збуту, подальший його збут у два прийоми, відповідно 0,061 г та 0,041 г, охоплювались єдиним умислом ОСОБА_2, а відтак, в даному випадку відсутня, в розумінні ст.32 КК України, кваліфікуюча ознака ч.2 ст.307 КК України, повторність цього злочину.

В порядку ч.2 ст.365 КПК України ця зазначена судом першої інстанції кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним.

Крім того, у відповідності з  цими ж обвинуваченнями прокурора  ще й за зберігання засудженим з метою збуту 164.4 г речовини рослинного походження в сухому подрібленому стані, що містять наркотично активні алкалоїди опію, морфіну, кодеїну, і є особливо небезпечним наркотичним засобом –маковою соломкою, він повинен, на його думку, нести відповідальність.

Однак, в судовому засіданні місцевого суду в своїх показах ОСОБА_2 вказав, що опій варив для себе і мети збуту в нього взагалі не було (а.с.180 –зворот).

В апеляційній інстанції він дав аналогічні покази, підтвердивши виготовилення біля півтора великого стакану наркотичної сировини, послідуюче виготовлення з неї опію ацетильованого, збут двох шприців з опієм у кількості 0.061 г за 200 грн. і 0.041 г за 50 грн. своєму знайомому, а використану макову соломку він разом з пакетом викинув в відро для сміття і наміру повторного приготування наркотичного засобу  як для збуту, так і для особистого вживання, на меті не мав.

Ці покази об"єктивно підтверджуються матеріалами  кримінальної справи.

Так, з протоколу обшуку від 10 вересня 2010 року (а.с. 67) вбачається, "…при вході в квартиру в зеленому відрі, накритого поліетиленом, виявлено целофановий пакет, в який вкладено білий пакет, в якому знаходиться речовина рослинного походження…".

В мотивувальній частині постанови про призначення судово-хімічної експертизи від 11.09.2010 року (а.с.71) вказано, що під час проведенні обшуку в квартирі АДРЕСА_1 "…було виявлено та вилучено в пластиковому відрі поліетиленовий пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження в сухому подрібненому стані з різким запахом розчинника…".

З дослідницької частини висновків судово-хімічної експертизи ( а.с.76-77) випливає, що в пакеті з полімерного матеріалу світло-зеленого кольору, який надійшов на даслідження,  містився прозорий пакет з полімерного матеріалу з невисушеною подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, масса якої становить 286.7 гр. , а з резолютивної частини експертизи вбачається, що вказана кількість макової соломи ( в перерахунку на суху речовину) становить 164.4 г.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що умисел на повторне використання цих же 164.4 г, так званих "вторяків" соломи маку для приготування ацетильованого опію з метою збуту, або ж для власного вживання, в засудженого відсутній, а тому в порядку ч.2 ст.365 КПК України зазначене  судом першої інстанції обвинувачення, визнане доведеним, підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_2 з закриттям в цій частині щодо нього провадження за відсутністю складу злочину .

Покарання за скоєне у виді 5 років позбавлення волі ОСОБА_2 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, його особи, відсутності обставин, які б його обтяжували та наявності пом’якшуючих покарання обставин –визнання вини і щире каяття, про що зазначено у вироку.

Урахувавши позитивну характеристику винного по місцю проживання, наявність у нього хворої, пенсійного віку матері, та обставини, що пом’якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, розмір та вид наркотичних засобів, які перебували у нього в незаконному обігу, а також те, що їх збут відбувся під контролем працівників міліції, суд обгрунтованно  дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 і без відбування цього покарання, ухваливши рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробування  з іспитовим строком тривалістю 3 роки, та відповідно до положень ст.77 КК України –без конфіскації майна.

Викладені в апеляції прокурора доводи про те, що призначене ОСОБА_2 покарання, та ще й із звільненням від його відбування з випробуванням, не є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, спростовуються висновками місцевого суду, з якими погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Посилання прокурора на вчинення ОСОБА_2 раніше злочину, передбаченого ст.307 КК України, є надуманим, оскільки матеріалами справи це не підтверджено.

Його ж судимість за незаконний обіг наркотичних засобів ще у 1998 році, тобто 12 років тому, давно погашена, а тому у відповідності до вимог ст.88 КК України він вважається таким, що не має судимості.

Переглядаючи вказівки касаційної інстанції при повторному розгляді справи у відповідності з вимогами ст.399 КПК України,  апеляційний суд приходить до переконання, що з підстав необхідності виключення кваліфікуючої ознаки дій засудженого «повторність»та закриття провадження в частині наявності умислу на повторне використання ним 164.4 г, так званих "вторяків" соломи маку для приготування ацетильованого опію з метою збуту, чи для власного вживання,  обране місцевим судом покарання останньому є законним і справедливим та цілком достатнім для його виправлення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати,-

                                       у  х  в  а  л  и  л  а  :

апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи, залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України вирок Кам"янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2010 року стосовно ОСОБА_2 змінити.

З його обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України - «повторність», а по епізоду від 10 вересня 2010 року –за зберігання з метою збуту 164.4 г наркотичного засобу-макової соломки –провадження закрити за відсутністю складу злочину .

В решті вирок залишити без змін.

Судді /підписи/

         З оригіналом згідно:

Головуючий

суддя апеляційного суду                                                           М.І. Суслов