УХВАЛА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді            Єлфімова О.В.,

суддів            Сахна Р.І., Шибко Л.В.,

за участю прокурора            Деруна А.І.,

  захисника                                       ОСОБА_5,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 листопада 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня 2011 року.

    Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від       17 лютого 2010 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого 26 лютого 2010 року Баранівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 1 ст. ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

    Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня      2011 року вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 лютого 2010 року змінено та призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1000 гривень штрафу. Виключено з вироку застосування ст. 71 КК України.

    ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 13 листопада        2010 року, в період часу з 19 години до 23 години, знаходячись біля домогосподарства ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 з метою викрадення чужого майна підійшов до вантажного автомобіля марки «ГАЗ 4301», державний номер НОМЕР_1, який стояв на вулиці біля вказаного господарства, з якого таємно викрав комплект мідних трубок до гальмівної системи, завдавши ОСОБА_7, матеріального збитку на загальну суму 384 гривні.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні злочину, правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки апеляційний суд, пом’якшуючи призначене засудженому  покарання, безпідставно не призначив   остаточне  покарання  на  підставі    ст. 71 КК України, так як новий злочин  ОСОБА_6 вчинив  під час іспитового строку.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений та потерпілий, просять залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора, без задоволення, як безпідставну.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, захисника, який заперечує проти скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставою для скасування чи зміни вироку, ухвали або постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Суд визнав доведеною винність ОСОБА_6 у вчиненому злочині, яка грунтується на допустимих і достатніх доказах, які досліджені у судовому засіданні і такі висновки суду не оспорюються у касаційній скарзі.

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України є правильною.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 13 листопада 2010 року вчинив таємне викрадення чужого майна  у період іспитового строку, що беззаперечно свідчило про неуспішність проходження ним наданого йому випробування і відповідно до вимог ст. 78 ч. 3 КК України обумовлювало необхідність призначення йому реального покарання за сукупністю вироків.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня 2011 року пом’якшено призначене засудженому за ч. 1 ст. 185 КК України  покарання та  всупереч вимог закону, виключено з вироку застосування при призначенні покарання ОСОБА_6  ст. 71 КК України.

Пом’якшуючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд мав би керуватись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, визначених ст. 71 КК України, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК. У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Крім того, відповідно до роз’яснення, що міститься в п. 26 цієї ж постанови Пленуму Верховного Суду України  - в разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов’язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема, й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м’які види покарання.

Враховуючи наведене, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 398 КПК України, ухвала апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону підлягає скасуванню, а   справа – направленню на новий апеляційний  розгляд, під час якого  суду необхідно прийняти законне й обґрунтоване рішення та призначити засудженому покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 65 КК України з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 71, 72 КК України.  

Керуючись ст.ст.394-396 КПК України, колегія суддів

                                              ухвалила:

    касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

     Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 27 квітня       2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

Єлфімов О.В.                           Сахно Р.І.                              Шибко Л.В.