Справа № 2-194/11

Р І Ш Е Н Н Я  

іменем України

"19" жовтня 2011 р.                                                          Бердянський міськрайонний суд

                                                                                                  Запорізької області

у складі головуючого-судді:   Пахоменко О.Г.,

при секретарі:                       Димовій Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Бердянськ цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком»м. Київ в особі Запорізької філії ВАТ «Укртелеком»,  про повернення грошової суми, сплаченої за послугу, що має істотний недолік, відшкодування збитків, стягнення неустойки та визнання договору недійсним,-

ВСТАНОВИВ :

20.10.2009 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом, який неодноразово уточнював і остаточно просив:

1. стягнути з відповідача на його користь сплачену абонентну плату за весь період (січень - лютий 2009 року) користування послугою, що надавалася ВАТ «Укртелеком»згідно з договором № 233876 про надання телекомунікаційних послуг від 19.01.2009 року, та має істотний недолік або користування нею в умовах пошкодженої телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ до даної послуги та знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, в сумі 300 грн., відповідно до п.5 абз.1 ч.З ст.10 Закону України «Про захист прав споживачів», ч. 1 ст. 1209 ЦК України, п. 6 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації»;

2.          стягнути з відповідача на його користь пеню, передбачену ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», у розмірі трьох відсотків вартості послуги, яку виконавець не може виконати, за кожний день прострочення (всього 671 день) у період з 01.04.2009 року (з моменту  його офіційного  звернення 09.03.2011  року до  ВАТ  «Укртелеком» та додатково встановлені законодавством 14 днів для усунення недоліків) по 28.01.2011 року (дата подачі позивачем останньої заяви про збільшення позовних вимог), всього у сумі 6039 грн.;

3.          стягнути з відповідача на його користь штраф, передбачений п. 6 ч. 1 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації», у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати (приблизно 5,08 грн.) за кожну  добу   перевищення   п'ятьох  діб   із  зафіксованого   моменту   подання заявки   щодо пошкодження телекомунікаційної мережі, яке унеможливило доступ до послуги та знизило до неприпустимих значень показники якості телекомунікаційної послуги, але не більше ніж за три місяці (93 дні), всього у сумі 118,11 грн.;

4.          стягнути з відповідача на його користь 1699 грн. у якості відшкодування завданої йому майнової шкоди, нанесеної шляхом необхідності придбання пристрою Нuаwеі НSDРА Е960, відповідно до ч. 1 ст. 1209, ч. 2 ст. 1210 ЦК України;

5.          стягнути з відповідача на його користь 90 грн. у якості відшкодування завданої йому   майнової   шкоди,   нанесеної   шляхом   необхідності   проїзду   маршрутним   таксі   до Запорізького представництва відповідача для укладання договору, відповідно до ч. 1 ст. 1209, ч. 2 ст. 1210 ЦК України;

6.          стягнути з відповідача на його користь витрати на листування з ним, які позивач зробив для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), у сумі 19,20 грн., відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України;

7.          стягнути з відповідача на його користь витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду судової справи, які він зробив для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), у сумі 120 грн., відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України.

8. договір № 233876 про надання телекомунікаційних послуг від 19.01.2009р. з додатком № 3014078, положення якого, на його думку, є несправедливими та як правочин, здійснений з використанням нечесної підприємницької практики, визнати недійсним, відповідно до ч. 5, 6 ст. 18, ч. 6 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів»(а.с.2, 43, 75, 98, 117, 121, 134, 163).

У обґрунтування своїх вимог позивач заявив, що у січні 2009 року в центрі електрозв'язку №1 ВАТ «Укртелеком»в м. Бердянськ працівником комерційного відділу йому було запропоновано надання послуги щодо підключення до мережі  Інтернет у новому мобільному стандарті ЗG шляхом укладення відповідного договору із ВАТ  «Укртелеком»за умови придбання обслуговуючого пристрою. Згідно із усними поясненнями та наданою печатно-інформаційною продукцією «Новий рік - цілий рік!»(рекламою) даний вид  підключення мав декілька переваг, зокрема - «високошвидкісний мобільний Інтернет до 3,6  Мбіт/сек». Вартість пакету зазначена в ньому, як «вартість пакета послуг, грн./на місяць - 150». Ці фактори й були основними аргументами, які і визначили перевагу послуги Utеl, а не інші альтернативні варіанти, оскільки, на його думку, давали перевагу в терміні підключення, оперативності використання, комплексності рішення питання й високо технологічним характеристикам підключення до Інтернет. Після вибору позивач зупинився на пакеті U`пеt 150, тому що він забезпечував включений в абонплату трафік розміром 3 072 Мб, що значно перевищував обсяг середньомісячно споживаного ним ресурсу прийому-передачі даних (від 3 до 5 разів) при рівній ціні послуги.  По питанню забезпечення безперебійної роботи позивачу  пояснили, що дана мережа стійко працює в нижній частині міста Бердянськ, де ним і передбачалося користування даною послугою. Повідомлялося, що дорікань із боку існуючих клієнтів немає. Для підписання контракту й придбання високошвидкісного модему, що забезпечує підключення по даній  послузі, йому  запропоновано звертатися безпосередньо в представництво Utеl,  найближче з яких розташовано в м. Запоріжжя  та  вибрати  необхідний модем  на сайті ww.utеl.uа».

У зв’язку з зазначеним, 19.01.2009 року  позивач в представництві Utеl у м. Запоріжжя по пр. Леніна, 133 уклав з відповідачем Договір № 233876 про надання телекомунікаційних послуг від  19.01.2009 року (надалі –Договір).

            Згідно з умовами цього Договору (надалі - договір) був встановлений тарифний пакет U`пеt 150 та наданий номер (091) 3014078 із видачею USIM-Карти 8938007 10013211609. Однією з умов договору згідно з п. 1.1. було надання послуг рухомого (мобільного) зв'язку стандарту UMTS (надалі - послуги). Того ж часу позивачем були придбані:

-          картки   поповнення   рахунку   Utеl   на   100,00   грн.   (100650063732)   та   на  50,00 грн. (100970055830), тобто фактично зроблена передплата за послуги, що будуть надані в поточному місяці січні (зарахування підтверджується даними рахунку за телекомунікаційні послуги Філії «Утел»ВАТ «Укртелеком»від 02.02.2009р.);

-          пристрій Нuаwеі НSDРА Е960 по ціні 1699,00 грн. для організації доступу, без наявності котрого користування послугами неможливо (оплата за товар підтверджується фіскальним чеком ПН 215607626656 ФН 0824001442 на суму 1699,00 грн. від 19.01.2009 року).

Після підключення 19.01.2009р. вихід в Інтернет відбувся, але швидкість передачі дане візуально визначалася, як низька, що зовсім не відповідала заявленим оператором у рекламі й договорі   та   очікуваним   характеристикам.   При   тестуванні   програмою   сайту  www.2ір.ru максимальне значення швидкості з'єднання було визначено 53,6 Кбит/сек  замість 3 072 000 Мб/сек.

20.01.2009 року у порядку п. 45 Згідно Постанови КМУ від 09.08.2005р. № 720 «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг»про дану проблему (низька швидкість) позивач в усній формі  довів до відома вказаному в договорі Запорізькому представнику Utеl - ОСОБА_3, який обіцяв розібратися й так само запропонував для одержання допомоги звернутися в техпідтримку Utеl  по номеру 8 800 500 1188. У зв'язку із чим, він звернувся в службу техпідтримки за вказаним номером телефону. У результаті переговорів в 20-х числах січня 2009 року разом зі співробітником техпідтримки були перевірені установки обслуговуючих програм і використовуваного встаткування, але це не дало результату. Представником було повідомлено, що проблема відбита в заявці на усунення й запропоновано періодично передзвонювати. Загальна кількість дзвінків в службу техпідтримки 5-7 разів у період до 01.03.2009 року. Але рішення проблеми дотепер працівниками  техпідтримки так і не запропоновано.

25.01.2009 року вихід в Інтернет перестав здійснюватися у зв'язку з повним використанням коштів на особистому рахунку і це після шести днів бонусного користування послугою. Про це позивач повідомив по телефону офіційному представнику відповідача, який указав на можливість несанкціонованого доступу третіх осіб і пообіцяв усунути неполадки, але для цього позивачу необхідно було поповнити рахунок для доступу в Інтернет. З надією на усунення недоліків та подальшого користування якісною послугою 02.02.2009р. позивачем  були повторно придбанні картки поповнення рахунку на 100,00 грн. (100980047302) та на 50,00 грн. (101670117090) (зарахування підтверджується даними рахунку за телекомунікаційні послуги Філії «Утел»Ват «Укртелеком»від 02.03.2009р.). Після поповнення рахунку з номера 600 прийшло два повідомлення, якими повідомлялося, що особистий рахунок позивача було поповнено й на ньому «- 176,23 грн.», а потім «- 76,23 грн.». Наявність такої заборгованості при повній відсутності якісно наданої послуги всього за шість днів її бонусного використання в межах контрактного пакета він поставив під сумнів.

17.02.2009 року вищезгаданий Запорізький представник відповідача прибув на місце безпосереднього розташування встаткування й зафіксував, що швидкість Інтернет-з'єднання в середньому близько 90 Кбіт/сек. Із приводу споживаного позивачем трафіка, переконавшись, що по своїх технічних характеристиках при підключенні устрою Нuаwеі НSDРА Е960 у режимі USВ-Модему несанкціонований доступ не можливий, висловив уже інше припущення, що на його (позивача) комп'ютері є вірусна програма, яка згодом не підтвердилася.

Даною послугою за договором позивач зміг користуватися лише в період із 19.01.2009р. по 25.01.2009р. та з 04.02.2009р . по 20.02.2009р., тобто фактично 23 доби.

Станом на 20.02.2009р. на особовому рахунку позивача ще і утворилася буцімто заборгованість в сумі 211,72 грн.

На думку позивача, витратити таку кількість трафіка на даній швидкості фізично не можливо. Співробітники відповідача так і не змогли виявити проблему значного перевищення встановленого контрактом трафіка. У зв'язку із чим 25.02.2009 року позивач у черговий раз звернувся за номером 8 800 500 1188 із проханням надати йому лог-файл для з'ясування цього питання й питання по забезпеченню належної швидкості з'єднання. Зі слів оператора № 27 Юлії лог-файл буде наданий. По питанню швидкості отримав відповідь, що над цією проблемою працюють, строк її рішення визначити утрудняється.

Рішення питання по забезпеченню якісного надання послуг (заявлена Utеl швидкість до 3,6 Мб/сек і виявлення проблеми споживання трафіка понад установлений контрактом) позивачу в установлений законодавством строк запропоновано не було.

Відповідно до п.п. 48, 49 Постанови КМУ від 09.08.2005р. № 720 «Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», відповідно до яких оператор, провайдер приймає рішення за заявою споживача у строки, передбачені законодавством. За результатами розгляду письмової заяви споживачеві надається письмова відповідь за підписом уповноваженої особи оператора, провайдера. Навпроти, в порушення зазначених пунктів Постанови КМУ, тільки 15.07.2009р. відповідачем йому була надана відповідь (лист № 732/352/59-34 від 10.07.2009р.), що максимальна можлива швидкість доступу до мережі Інтернет становить до 3,6 Мбіт/с (тобто від 0 Мбіт/с у тому числі). Але ні в договорі, ні в рекламі зазначеної умови «до»немає, інакше б позивач вибрав більш дешевший вид послуги, або вибрав інший пакет послуг. Правила, на які посилається відповідач у листі та в договорі, позивачу  для ознайомлення наданні не були ні при його укладанні, ні після, не дивлячись на його  неодноразові прохання. Крім того, відповідач у зазначеному листі сам визнає, що швидкість надання послуг не відповідає заявленій. Так, у листі підтверджено, що, наприклад, 21.01.2009р. загальний трафік складав 863940 Кбайт за дві сесії: перша сесія  була розпочата в 14:25:49 і закінчена в 14:29:57, було завантажено –3310 Кбайт; друга сесія була розпочата в 14:30:23 і закінчена в 23:42:28, було завантажено - 860 630 Кбайт. Тобто, швидкість надання послуг по першій сесії складала 108 Кбіт/сек, по другій сесії –208 Кбіт/сек, а в рекламі заявлено 3 072 000 Кбіт/сек.

В зв’язку з зазначеним позивач дійшов висновку  про забезпечення його відповідачем:

- низькою швидкістю мобільного Інтернету, що у розумінні п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»(надалі - Закон про захист) є істотним недоліком послуги;

- надання неадекватної інформації або відмовою в наданні прозорої інформації щодо об'єму трафіку, що використовувався мною, як споживачем послуги;

- надання неправдивої інформації щодо вартості послуги (фактична сума до сплати перевищує запропоновану на 7,5 %).

Усі вищенаведені чинники не конкретизовані в договорі, рішення про отримання послуги від відповідача приймалося позивачем безпосередньо на підставі печатно-інформаційної продукції «Новий рік - цілий рік», котра, на його думку, фактично не відповідає умовам, за якими фактично надається послуга. В зв’язку з цим позивачем неодноразово здійснювалися звернення на протязі січня - березня 2009 року в службу телефонної техпідтримки 8 800 500 1188. Ним постійно інформувався відповідач, в тому числі шляхом подачі письмових заяв, а саме - в адресу керівництва філіалу «Утел»та безпосередньо ВАТ «Укртелеком»від 09.03.2009 року, що підтверджується даними повідомлення поштового відправлення № 2643401 про отримання   16.03.2009   року,   поштового   відправлення   №   2643410   про   отримання 13.03.2009 року.

Всі вимоги-звернення позивача залишені без уваги і проігноровані до теперішнього часу. За даних підстав, з 21.02.2009 року позивач припинив спроби користування послугами відповідача.

Посилаючись на вищенаведене, позивач вважав, що відповідач надавав йому послуги, які мали істотний недолік, а також не було повідомлено, що послуги, зважаючи на їх ціну та характеристики або інші обставини, явно  не  задовольнятимуть  його інтереси  або  вимоги,  як  споживача. Відповідач не надав йому  продукцію належної якості, а також не надав достовірну інформацію про послугу, що пропонував, оприлюднена ним ціна на послугу не відповідає встановленим вимогам, тобто ввела позивача в оману і порушила його права як споживача. Відповідачем ведеться підприємницька практика, яка є такою, що вводить в оману, оскільки під час пропонування продукції споживачу дається в нечіткій, незрозумілій або двозначній спосіб інформація, необхідна для здійснення свідомого вибору, тому підлягає забороні. Позивачу була нанесена майнова шкода, що виникла у зв'язку з наданням неякісних послуг та завдана недостовірною і неповною інформацією про послугу, а саме: в зв’язку з придбанням  пристрію Нuаwеі НSDРА Е960 за 1699,00 грн., автотранспортними послугами в сумі 90 грн. - поїздками до м. Запоріжжя для укладення договору та придбання вищезазначеного пристрою,  зверненням до відповідача з письмовими заявами шляхом поштового відправлення в сумі 19,20 грн. для усунення недоліків та захисту своїх прав. З відповідача підлягає стягненню передбачені законодавством України пеня та штраф, а також безпідставно нарахована та сплачена позивачем абонентна плата. Договір № 233876 про надання телекомунікаційних послуг від 19.01.2009р. з додатком № 3014078 вважав недійсним, так як його умови є несправедливими, та таким, що здійснений з використанням нечесної підприємницької практики.

В судовому засідання позивач уточненні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представники відповідача за довіреностями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просили у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність. На їх думку, відсутні правові підстави для розгляду позовних вимог в частині визнання недійсним  спірного Договору, оскільки позивач, в порушення ч.2 ст. 31 ЦПК України, після початку розгляду справи по суті змінив предмет позову, надіславши до суду 03.03.2011 року письмову заяву з додатковими позовними вимогами. Позовні вимоги щодо стягнення штрафу та пені ґрунтується на помилковому тлумаченні норм матеріального права, оскільки до спірних правовідносин щодо визначення розміру штрафних санкцій перед споживачами може бути застосований лише Закон України «Про телекомунікації», що співвідноситься із Законом України «Про захист прав споживачів»як спеціальна та загальна норми.

Також  посилалися на безпідставність вимог позивача (в частині не усунення недоліків телекомунікаційних послуг та стягнення штрафних санкцій) у зв’язку з тим, що останній, відповідно до умов пунктів 2.1.5. та 5.11. Договору в односторонньому порядку припинив його дію, шляхом письмового повідомлення про це за 7 днів відповідача, про що свідчать копія заяви позивача  від 19.01.2009 року, яка додана ним до позову і, таким чином, у відповідача відсутні будь-які зобов'язання за Договором, після його розірвання з 12.06.2009 року.

На їх думку відсутні правові підстави вважати придбання модему Нuаwеі НSDРА Е960 та вартість проїзду відповідача для укладення Договору збитками, оскільки придбаний позивачем модем є товаром належної якості, у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів»і вищезазначені витрати не підпадають під визначення поняття «збитків», передбачених ст. 22 ЦК України. Наполягали, що ОСОБА_1 до моменту укладання договору отримав достовірну, своєчасну інформацію про замовлену продукцію –йому надано усні пояснення і печатно-інформаційну рекламу «Новий рік», і необхідну йому інформацію він міг отримати на офіційних сайтах ВАТ «Укртелеком». На їх думку, причиною зниження швидкості під час роботи в Інтернеті наявність ознак стороннього програмного забезпечення, тобто вірусу, що було встановлено провідним експертом ВАТ «Укртелеком»ОСОБА_3 Тобто, споживач допустив дії, які створили загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж - користувався послугою Інтернет без установлення захисних паролів, що виключає відповідальність Оператора.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін та допитавши свідка ОСОБА_6, спеціаліста ОСОБА_7, і оцінивши докази в сукупності, суд вважає за необхідне у задоволенні позовних вимог відмовити, з наступних підстав.

Згідно ч.3 ст.10 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст. 10 цього ж Кодексу суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу , в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

В судовому засіданні встановлено, що 19.01.2009 року між сторонами по справі укладений  договір № 233876 про надання телекомунікаційних послуг (надалі –Договір) з додатком № 3014078 (а.с.27, 28), що не оспорюється сторонами по справі.

У обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що відповідачем не були усунуті недоліки при наданні йому телекомунікаційних послуг за Договором. В зв'язку з цим, позивачем нарахована пеня за період з 01.04.2009 року, коли він звернувся з вимогою до відповідача про усунення недоліку, враховуючи 14 днів строку для їх усунення, і по теперішній час.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 40 Закон України «Про телекомунікації», оператор телекомунікацій у разі не усунення пошкодження протягом п'яти діб із зафіксованого моменту надання абонентом відповідної заявки сплачує споживачу штраф у розмірі 25 відсотків добової абонентної плати за кожну добу перевищення цього терміну, але не більше ніж за три за три місяці.

Тобто, законодавцем чітко встановлені обмеження для періоду, за який може бути нарахований штраф.

В своїх уточнених позовних вимогах позивач просить суд додатково стягнути з відповідача штраф, у розмірі 25 % абонентної плати за кожен день перевищення терміну усунення недоліків при наданні телекомунікаційних послуг, за період з 20.03.2009р. по 20.06.2009р. (93 дні). Але, при розрахунку суми штрафу позивач неприпустимо застосовує приблизний розмір добової абонентної плати, про що зазначає в останній редакції уточнених позовних своїх вимог:  «~ 5,08 грн.»(пункт 3 резолютивної частини позовної заяви, а.с.167), що на думку суду є неприпустимим і тому ставить під сумнів  правильність визначення суми штрафу, яку позивач просить стягнути з відповідача.

Враховуючи вищевикладене, вимоги позивача стосовно стягнення з відповідача штрафу, згідно Закону України «Про телекомунікації», ґрунтується на припущеннях, тобто є необгрунтованими.

Крім того, підставою для застосування відповідних штрафних санкцій позивач, вважає не усунення відповідачем відповідного недоліку при наданні йому телекомунікаційної послуги.

Суд погоджується з позицією відповідача, який зазначає, що позивач відповідно до умов пунктів 2.1.5. та 5.11. Договору в односторонньому порядку припинив його дію, шляхом надіслання до ВАТ «Укртелеком»письмового повідомлення про це за 7 днів, що підтверджується наданою позивачем копією відповідної заяви від 19.01.2009р. (а.с.11) і  самим позивачем.

Тому, Договір з позивачем вважається розірваним з 12.06.2009 (через сім днів з дати отримання вищевказаного повідомлення), що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого листа від 05.12.2009, копія якого долучена позивачем до позовної заяви.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Таким чином, посилання позивача на ту обставину, що відповідач до теперішнього часу не усунув недоліки при наданні йому телекомунікаційної послуги є необґрунтованими, оскільки у відповідача відсутні будь-які зобов'язання за Договором, після його розірвання з 12.06.2009 року.

Тобто, позовні вимоги в частині стягнення пені, передбаченої ст. 10 Закону України «Про захист   прав   споживачів»,   та   штрафу,   передбаченого   ст.   40   Закону   України   «Про телекомунікації», є безпідставними.

Також, позивач просить суд стягнути з відповідача на його користь 1699, 00 грн. вартості модему Нuаwеі НSDРА Е960 та 90, 00 грн. вартості проїзду до м. Запоріжжя для укладання Договору, як відшкодування завданих йому збитків.

Проте, такі вимоги не мають правових підстав, з огляду на таке. Дійсно, стягнення вартості зазначеного модему, є способом відшкодуванням майнових збитків, завданих йому необхідністю його придбання. На думку позивача, цей модем може бути використаний лише для роботи в мережі «Утел».

Крім відсутності нормативного обґрунтування у позовній заяві щодо відшкодування позивачу вартості модему, зі змісту позовної заяви випливає, що будь-яких технічних несправностей, що унеможливлюють використання модему Нuаwеі НSDРА Е960 не має, окрім того, що він пристосований для роботи в мережі «Утел». Але позивачем не доведено, що цей модем не  може бути застосований для передачі та отримання даних у будь-якого іншого оператора, який використовує відповідний стандарт (3G).

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»належна якість товару –це властивість продукції, яка відповідає вимогам, встановленим для цієї категорії продукції у нормативно-правових актах і нормативних документах, та умовах договору зі споживачем.

Отже, придбаний позивачем модем Нuаwеі НSDРА Е960 є товаром належної якості, у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідно до приписів ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів»:

   - споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця,   в якого він був придбаний, якщо товар не   задовольнив   його   за    формою, габаритами,    фасоном, кольором,   розміром   або   з інших причин не може бути ним використаний за призначенням;

   - споживач   має   право   на   обмін   товару   належної       якості       протягом чотирнадцяти    днів,    не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем;

  - якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару.

Отже, законодавством про захист прав споживачів передбачено, що повернення грошей за товар належної якості може бути здійснений лише протягом чотирнадцяти днів за умови, що на момент обміну аналогічного товару не має. З огляду на викладене, відсутні правові підстави для стягнення з відповідача вартості модему.

Крім того, відсутні правові підстави вважати придбання модему Нuаwеі НSDРА Е960 та вартість проїзду відповідача для укладення Договору збитками, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є:

    1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

    2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частина перша ст. 1192 ЦК України визначає способи відшкодування шкоди, згідно якої з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Таким чином, вищезазначені витрати не підпадають під визначення поняття «збитків», передбачених Цивільним кодексом України, а тому вимоги позивача і в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Крім того, у позовній заяві ОСОБА_1 зокрема в першому абзаці змісту зазначено, що працівником ЦЕЗ № 1 Запорізької філії ВАТ «Укртелеком»було запропоновано надання послуги, щодо підключення до мережі Інтернет у новому форматі ЗG шляхом укладання договору та надано усні пояснення і печатно-інформаційну рекламу «Новий рік», згідно якої дана послуга мала декілька переваг, зокрема, високошвидкісний мобільний Інтернет до 3,6 Мбіт/сек.

Як випливає зі змісту першого абзацу позовної заяви ОСОБА_1 саме, цією перевагою при обранні послуги за тарифним планом «Unеt 150»він керувався, а отже був обізнаний в отриманні послуги вище вказаного трафіку, що суперечить викладеному в позовній заяві.

Таким чином цей факт, підтверджує, що ОСОБА_1 до моменту укладання договору отримав достовірну, своєчасну інформацію про замовлену продукцію та спростовує наведенні позивачем аргументи, щодо порушення його прав, як споживача.

Також, з цього приводу сторона відповідача зазначала, а позивачем цей факт не спростовано, що на офіційних сайтах www.utel.ua та www. Иkrtelecom.ua, відповідно до вимог ч.1З п. 30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 № 720 (далі - Правила), з метою інформування споживачів, розміщено «Правила надання та отримання послуг рухомого (мобільного) зв'язку Утел та інших супутніх послуг і зразкової форми договору про надання телекомунікаційних послуг рухомого мобільного зв'язку», затверджених наказом ВАТ «Укртелеком»від 31.10.2007 № 492 (були чинні на момент укладання договору). Саме пунктом 6.3.3 цих Правил обумовлено, що максимально можлива швидкість доступу до мережі Інтернет становить 3,4 Мбит/с та зазначено, що протягом сеансу зв'язку швидкість з'єднання може змінюватись в залежності від рівня завантаження мережі мобільного зв'язку, з цією інформацією абонент мав можливість ознайомитись, що є його обов'язком .

Крім того, позивач посилається на те, що отримання послуги мобільного Інтернету у період з 19.01.2009р. по 21.02.2009р. характеризувалося низькою швидкістю, а саме: 108-208 Кбіт/сек, тоді як у рекламі було заявлено 3 600 Кбіт/сек. Наявність цього недоліку, на думку позивача, є неналежне надання послуги ВАТ «Укртелеком».

Із пояснень допитаного в судовому засіданні у якості спеціаліста ОСОБА_7, який має повну вищу освіту за спеціальністю «Комп’ютерні системи та мережі»(а.с.172), причинами для зниження швидкості можуть бути завантаженість web-сервера (при великій кількості звернень до сайту, який цікавить абонента); штучне обмеження пропускної спроможності каналу web-сервером, до якого звертається   абонент   (використовується   для   того,   щоб   уникнути   перевантаженості   і подальшої недоступності ресурсу); віруси або програми, що фільтрують трафік, з можливістю обмеження каналу (брандмауери), антивіруси з вбудованими фільтрами трафіку, програми мереж р2р і тому подібне), а також  неправильно налагоджена операційна система. Також під час роботи послуги в мережі Інтернет необхідно враховувати такі фактори як відстань до базової станції, перевантаженість Інтернет-ресурсу та технологію передачі даних, яку підтримує телефон абонента.

До пояснень свідка ОСОБА_6, який допитаний судом за клопотанням позивача, суд відноситься критично, оскільки він не має спеціального фаху в зазначеній галузі, має вищу педагогічну освіту.

З метою перевірки інформації викладеної у зверненнях позивача на адресу ВАТ «Укртелеком»та відпрацювання його заявок про неякісний мобільний Інтернет, 18.02.2009 року провідний експерт з обслуговування споживачів відділу продажу послуг мобільного зв'язку Запорозької філії ВАТ «Укртелеком»ОСОБА_3 був відряджений до м. Бердянськ для виїзду за місцем проживання позивача. Під час технічної перевірки за заявою позивача, цим експертом було встановлено, що покриття є стабільним, з'єднання встановлювалось, підтверджена стійка робота послуги Інтернет та без порушення умов її надання.

Натомість було виявлено, що причиною зниження швидкості під час роботи в Інтернеті є наявність ознак стороннього програмного забезпечення, тобто вірусу, це свідчить про те, що споживач допустив дії, які створили загрозу для безпеки експлуатації телекомунікаційних мереж, тобто користувався послугою Інтернет без установлення захисних паролів, що виключає відповідальність Оператора, оскільки згідно пунктів 32, 163 Правил та ст. 33 Закону України «Про телекомунікації»споживач зобов'язаний не допускати вище вказаних дій, утримувати своє кінцеве обладнання у справному стані та особисто контролювати   роботу   власного   кінцевого обладнання,   яке   без   його   відома   може самостійно встановлювати з'єднання та оплачувати отриманні послуги.

Вищевказані відомості підтверджуються письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 02.03.2010 року та відповідним Актом від 05.04.2010р. (а.с.177-180).

Відповідно до вимог ст. 60 ЦПК України, обов'язки доказування і подання доказів лежать на сторонах по справі і  саме сторона  зобов'язана  довести ті обставини,  на які вона посилається як на підставу своїх  вимог  і  заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 ЦПК України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що відповідач не надав йому телекомунікаційну послугу належної якості, оскільки швидкість доступу до мережі Інтернет була меншою ніж 3,6 Мбіт/с. Цей висновок зроблений позивачем на підставі виміру сайту www.2ір.ги . На підтвердження цих обставин  позивач надав зроблені ним фотографії нібито з екрану монітору його комп’ютеру, а також надав цю ж інформацію на електронному носії (СД-диску), на підтвердження наданої відповідачем швидкості користування мережі інтернету (а.с.184-199).

Крім того, у позовній заяві міститься таблиця, із зазначенням початку, кінця сесії доступу до мережі Інтернет, кількості використаного трафіку та обрахованої позивачем середньої швидкості. Проте, у позові відсутні вихідні дані на підставі яких позивачем здійсненні такі розрахунки.

Так, правовідносини в сфері виконання вимірювань та застосування відповідних методик для вимірювань регулюються Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Згідно з приписами ст. 20 цього Закону, сфера державного метрологічного контролю і нагляду поширює чинність на вимірювання, результати яких використовуються, зокрема, під час розрахунків за телекомунікаційні послуги.

Положення Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»встановлюють обов'язковість дотримання методик виконання вимірювань та державної атестації засобів вимірювання.

Водночас, позивачем не надано доказів, що сайт www.2ір.ru чи він сам мають право проводити відповідні виміри, а методики та засоби вимірювання, які були при цьому використані пройшли державну метрологічну атестацію та повірку.

Враховуючи викладене, вищезазначені докази не є допустими у розумінні ч. 2 ст. 59 Цивільного процесуального кодексу України і не можуть бути прийняті судом до уваги.

Питання про судові витрати судом повинно бути вирішено у відповідності до вимоги ст. 88 ЦПК України, якою передбачено, що стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позивача, на користь якого звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

У зв’язку з тим, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, відповідно до ст.ст. 84, 88 ЦПК України з позивача належить стягнути на користь держави судовий збір в сумі 82,65 грн. із розрахунку 1 % від суми позову.

Також, представником відповідача заявлено клопотання про стягнення з позивача на користь ВАТ «Укртелеком» витрати, пов’язані переїздом його представника до іншого населеного пункту та добові. На підтвердження надав копії посвідчень про відрядженя, звіт про використання коштів, наданих на відрядження або під звіт та квітки (фіскальні чеки) автоперевезення (а.с.151, 152, 173-176).

Відповідно до ч.1 ст. 85 ЦПК України витрати, пов’язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

Частиною 2 цієї ж статті передбачено, що сторони, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту).

На підставі вищезазначеного та приймаючи до уваги, що представником відповідача наданий лише один звіт  про використання коштів, наданих на відрядження (за 28.01.2011р. - а.с.173 оборот.), то з позивача на користь позивача необхідно стягнути  добові в розмірі 30 грн., відповідно до вимог ч.3 ст. 85 ЦПК України.

На підставі вищезазначеного, керуючись ст.ст. 22 ч.2, 653 ч.2, 1192 ЦК України, ст.ст. 1,9 Закону України «Про захист прав споживачів», ст. 33 Закону України «Про телекомунікації», ст.ст. 10, 11, 57- 60,  84, 85, 88, 209, 212-215   ЦПК України,  суд, –

                                                   ВИРІШИВ :   

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави Україна судовий збір в сумі 82,65 грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Запорізької філії Відкритого акціонерного товариства «Укртелеком»(69005, м. Запоріжжя, пр-т Леніна, 133, рр 26009408 у ЗОД ВАТ «Райффайзен Банк Аваль»/м. Запоріжжя/, МФО 313827, код ЄДРПОУ 01184385) понесені останнім витрати, що пов’язані  з явкою до суду  його представника, а саме: добові відповідно до звіту про використання коштів, наданих на відрядження або під звіт за 28.01.2011 року в сумі 30 грн.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано в апеляційний суд Запорізької області через Бердянський міськрайонний суд в порядку, передбаченому ст.ст. 292-296 ЦПК України, протягом 10 днів з дня отримання рішення суду в повному обсязі.

Сторони можуть отримати повне рішення суду з 26.10.2011 року з 15-00 годин.

Суддя:                                                       О.Г. Пахоменко