Справа № 161/15733/17 Провадження №11-кп/802/66/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2025 року                                                                 місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді -                         ОСОБА_2 ,

суддів -                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання -                                 ОСОБА_5 ,

прокурора -                                 ОСОБА_6 ,

обвинуваченого -                         ОСОБА_7 ,

захисника -                                 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12017030010000474 від 01.02.2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька Волинської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , в порядку ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Визначено застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, зокрема, заборонено виїжджати за межі Луцького району Волинської області.

Вироком вирішено питання речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та в невстановленому місці, керуючись метою незаконного збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 31.01.2017, близько 16:55 год., біля кінотеатру «Промінь», що на пр. Грушевського, 2 в м. Луцьку Волинської області, діючи з корисливих мотивів, в ході проведення працівниками ВКП Луцького ВП та УПН ГУНП у Волинській області оперативної закупки, за грошові кошти в сумі 250 грн., незаконно збув зазначену вище психотропну речовину, обіг якої обмежено – амфетамін, ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані), в якого вона того ж дня була вилучена працівниками поліції.

Згідно висновку експерта № 48/45 від 15.02.2017, речовина, вилучена у ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані), являє собою психотропну речовину, обіг якого обмежено – амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін – основу) 0,1481 г.

Крім того, він же, 11.05.2017, близько 13:30 год., знаходячись поблизу будинку №8А на пр. Волі в м. Луцьку Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом продажу психотропних речовин, обіг яких обмежено – амфетамін, незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 500 грн., які останньому передав ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані) в ході проведення працівниками УПН ГУНП у Волинській області контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, чим заволодів грошовими коштами, які виділялися ГУНП у Волинській області для проведення оперативної закупки, спричинивши при цьому ГУНП у Волинській області майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропної речовини, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, крім того, він же, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок  має бути змінений у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Сторона захисту звертає увагу, що у вироку не наведено жодного доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, судом не було встановлено чи були законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні. При цьому, після внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних речовин.

Захисник вказує про необхідність повторно дослідити ряд доказів та допитати свідка ОСОБА_10 . Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 лютого 2024 року скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діяннях останнього складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляцію, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить такого висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався.

Вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що місцевий суд належним чином не дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази та дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи.

Тобто, докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 31.01.2017 заступником начальника ВКП Луцького ВП ГУНП у Волинській області за погодженням з в.о. керівника Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , була винесена постанова про проведення оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи №54/14/6 від 20.01.2017, за ознаками готування до вчинення злочину пов`язаного із незаконним обігом психотропної речовини.

Вказаною постановою доручено провести оперативну закупку психотропної речовини амфетамін в кількості один грам на суму 250 (двісті п`ятдесят) гривень у громадянина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до протоколу оперативної закупки від 31.01.2017 складеного в період часу з 18:00 до 18:30 години 31.01.2017 о/у ВКП Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_12 , у громадянина ОСОБА_9 було вилучено один поліетиленовий пакетик, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору ззовні схожа на психотропну речовину амфетамін. Під час вилучення ОСОБА_9 , пояснив, що він приблизно о 16:50 годині в м. Луцьку неподалік кінотеатру «Промінь» придбав психотропну речовину «амфетамін» у громадянина САГ за грошові кошти у сумі 250 гривень., які йому були вручені працівниками поліції перед проведенням оперативної закупки.

Зокрема, відомості до ЄРДР за фактом збуту ОСОБА_7 31.01.2017 близько 16:55 години психотропної речовини, обіг якої обмежено – амфетамін, ОСОБА_9 були внесені 01.02.2017 року за №12017030010000474.

Таким чином, досудове розслідування, а саме збирання доказів за фактом збуту ОСОБА_7 психотропної речовини здійснювалося до внесення 01.02.2017 відомостей до ЄРДР.

Загальнопоширеним і укоріненим у практиці застосування норм кримінального процесуального закону є такий правозастосовний підхід, за яким докази, отримані в кримінальному провадженні з грубим порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Проведення досудового розслідування та здійснення НСРД до внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, дає колегії суддів підстави вважати, що була застосована неналежна правова процедура і підлягають застосуванню наслідки, визначені в ч. 2 ст. 86 КПК.

Більш того, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не тільки не допускається, а і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, відповідно до згаданих положень процесуального закону отримані внаслідок такої слідчої дії, як проведення оперативної закупки, докази, які здобуті до внесення відомостей до ЄРДР, є недопустимими, а тому не можуть бути використані судом при прийнятті рішення, як докази вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

У цьому аспекті колегія суддів слідує правозастосовній позиції, висловленій у постанові ККС ВС від 23.03.2023 р. (справа № 161/1921/20).

Проведення НСРД до внесення відомостей до ЄРДР є такою безумовною підставою визнання доказів недопустимими через порушення порядку здійснення досудового розслідування щодо їх отримання (ст. 86 КПК України), що не потребує від суду наведення додаткових мотивів щодо того, що порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, оскільки порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим характером недодержання порядку, встановленого КПК щодо збирання доказів у цій справі.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів доходить висновку, що докази, отримані під час досудового розслідування інкримінованих  ОСОБА_7 злочинних дій вчинених 31.01.2017 року, а саме: протокол огляду грошових коштів від 31.01.2017; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 31.01.2017; протокол вручення оперативно-технічних засобів від 31.01.2017; протокол вилучення товару та огляду покупця від 31.01.2017; протокол оперативної закупки від 31.01.2017; протокол за результатом проведення НСРД 08.02.2017; висновок експерта №48/45 від 15.02.2017; постанова про визнання та приєднання до справи речових доказів від 22.02.2017 року є недопустимими доказами відповідно до вимог ст. 86 КПК України, оскільки отримані з істотним порушенням вимог цього Кодексу.

З цих підстав колегія суддів не перевіряє інших доводів сторони захисту щодо обґрунтованості висновків суду першої інстанцій про винуватість ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 307 КК України.

Кримінальне провадження закривається на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 і закриття провадження в частині його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У свою чергу, на момент апеляційного розгляду кримінального провадження, відбулася декриміналізація діяння, інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України.

Частиною другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З огляду на зазначені вище положення кримінального процесуального закону колегія суддів вважає за необхідне скористатися своїм правом на вихід за межі вимог апеляційної скарги захисника, що не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX (далі Закон №3886-ІХ), який набрав чинності 09.08.2024, встановлено, що дії щодо викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати у розмірі до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є дрібною крадіжкою, за яку настає відповідальність за ст. 51 КУпАП.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX ПК, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 11 травня 2017 року та сума якою ОСОБА_7 заволодів шляхом обману (шахрайства) становить 500 гривень.

З 01.01.2017 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1600 гривні, тобто неоподатковуваний мінімум доходів громадян становить 800 гривень, а 2 неоподатковуваних мінімумів (ч. 2 ст. 51 КУпАП) становить 1600 гривень.

Отже, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Згідно з п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на вказане, оскільки Законом України № 3886-ІХ збільшена сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності, то вказані обставини є у даному випадку підставою для закриття кримінального провадження за п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Враховуючи викладене вище, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 307 КК України – скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі пунктів 3, 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, ураховуючи, що судові експертизи здійснювалися у кримінальних провадження стосовно ОСОБА_13 , які закриті судом на підставі пунктів 3, 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, то судові витрати за проведення експертиз у сумі 843,09 гривень необхідно покласти на рахунок держави.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 307 КК України скасувати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Судові витрати за проведення експертиз покласти на рахунок держави.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: