АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці 17 серпня 2006 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого                        Петлюка В.І.

суддів                                    Ковтюк Є.І., Яцинюка В.Ф.

за участю прокурора            Сулятицького І.С.

та адвоката                            ОСОБА_1., ОСОБА_2.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3. та в його інтересах ОСОБА_1. та ОСОБА_2. на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 16 травня 2006 року, яким ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 Новоселиць кого району Чернівецької області, раніше не судимого, засуджено:

за ст. 368 ч.1 КК України на п»ять років позбавлення з конфіскацією всього особистого майна та позбавленням права займати посади пов'язані із  виконанням функцій представника влади на три роки ;

за ст. 190 ч.1 КК України на один рік обмеження волі;

за ст. ст.15 ч.2, 368 ч.2 КК України на п»ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані із виконанням функцій представника влади на три роки , з конфіскацією всього особистого майна;

за ст. 162 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3. остаточне покарання визначене у виді п'яти років позбавлення волі із позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням функцій представника влади строком на три роки, з конфіскацією всього особистого   майна.

Міру запобіжного заходу засудженому змінено із застави на утримання під вартою.

Строк відбуття покарання обчислено з 16 травня 2006 року та зараховано в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_3. під вартою в період  з 5.02.2004 року по 14. 02. 2004 року.

Вирішено долю речових доказів.

Справа№ 11- 270 /2006 року. Головуючий у І інстанції Угриновська Л.Я. Категорія ст.ст.368 ч.2,15368 ч.2, Доповідач Петлюк В.І. 190 ч.1,162 КК України

 

Згідно вироку районного суду ОСОБА_3. визнаний винуватим та засуджений за те, що він працюючи оперуповноваженим відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів міжрайонного відділу податкової міліції Новоселицької міжрегіональної державної податкової інспекції в Чернівецької області ,будучи службовою особою, в липні 2003 року в приміщенні Новоселицької МВПМ МДПІ, одержав від громадянина ОСОБА_4. хабара, який поєднаний з вимаганням, в сумі 50 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 1.07. 2003 року становило 266, 64 грн., за не складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення за реалізацію підакцизних товарів без відповідної  на те ліцензії.

Крім того, ОСОБА_3. 9.01. 2004 року при проведенні міроприємств по операції « підакцизна марка» в будинку ОСОБА_5., що розташований в м. Новоселиця вул. АДРЕСА_2 Чернівецької області , було виявлено підпільний цех по виготовленню фальсифікованих алкогольних напоїв і при оформленні документів, шляхом вимагання отримав від останньої хабара в сумі 200 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 9 .01.2004 року становило 1066, 24 гривні, за непритягення її до кримінальної відповідальності.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3. 17.01.2004 року повторно вимагав від ОСОБА_5. хабара в розмірі 150 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 17.01. 2004 року становило 799, 68 гривень, за не притягнення її до кримінальної відповідальності за незаконне виготовлення та збут алкогольних напоїв по факту виявленому 9.01. 2004 року, але остання відмовилася дати хабара , внаслідок чого злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його  волі.

Крім цього ОСОБА_3. разом із невстановленою слідством особою, 17.01.2004 року після виявлення факту порушень правил торгівлі з боку мешканки м. Новоселиця, вул. АДРЕСА_3 Чернівецької області, відповідного акту про правопорушення не склали отримали від ОСОБА_6. хабар, який поєднаний з вимаганням в сумі 500 гривень, а 18.01.2004 року ще 90 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становило 479, 8 гривень, а всього на загальну суму 979, 8 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3. будучи звільнений із органів податкової міліції 5.02.2004 року в приміщенні МВПМ Новоселицької МДПІ, шляхом вимагання отримав від ОСОБА_6. хабар в сумі 100 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 5. 02.2004 року становило 533, 11 гривень , за не складання протоколу по виявленому 17.01.2004 року правопорушення.

Крім цього ОСОБА_3. за попередньою змовою з невстановленою слідством особою проникнення до житла ОСОБА_6. за адресою м. новоселиця,' вул.. АДРЕСА_3 Чернівецької області, провів в ньому незаконний огляд  та обшук, чим порушив недоторканість житла.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги від засудженого ОСОБА_3.   та   в його   інтересах   адвокатів ОСОБА_1.   та ОСОБА_2., в

 

яких порушують питання про скасування вироку та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування. Свої вимоги обґрунтовують тим, що районним судом допущені істотні порушення кримінально - процесуального закону, однобічність та неповнота досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки органами досудового слідства в неповній мірі виконана постанова Хотинського районного суду Чернівецької області про направлення справи на додаткове розслідування , безпідставно відхилені клопотання підсудного. Крім цього пред'явлене ОСОБА_3. обвинувачення за ст. 162 КК України носить неконкретний характер , а також районний суд не дав оцінку суперечливим показам свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7. , ОСОБА_4..

Заслухавши доповідь судді, підсудного ОСОБА_3. та його захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для додаткового розслідування , міркування прокурора, який просив вирок суду змінити, виключивши із вироку кваліфікуючу ознаку за ст. 368 ч.2 КК України , «що злочин вчинений із невстановленою слідством особою» та призначити покарання за ст. ст. 15, 368 ч.2, 368 ч.2 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України , перевіривши матеріали справи та додатково допитавши в ході часткового судового слідства підсудного ОСОБА_3., свідка ОСОБА_9. та дослідивши інші докази по справі, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню , а вирок -зміні.

Змінюючи вирок, судова колегія скасовує його в частині засудження ОСОБА_3. за ст. 162 ч.2 КК України і закриває в цій частині провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях складу злочину та виключає із вироку кваліфікуючу ознаку за ст. 368 ч.2 КК України, « що злочин вчинений із невстановленою  слідством особою».

Суд у вироку вказав, що ОСОБА_3. за попередньою змовою з невстановленою слідством особою вчинив проникнення до житла ОСОБА_6. за адресою м. Новоселиця , вул. АДРЕСА_3, провів в ньому незаконний огляд та обшук без відповідних на те підстав для їх проведення, з порушенням порядку, чим порушив недоторканість житла.

Об'єктивна сторона цього злочину полягає в проникненні в житло без відома або без   згоди володільця.

Аналізуючи покази свідків ОСОБА_6., ОСОБА_7., ОСОБА_4., колегія суддів приходить до висновку, що починаючи з липня 2003 року ОСОБА_3. неодноразово відвідував будинковолодіння ОСОБА_6., між ОСОБА_3. та членами сім»ї ОСОБА_6. відбувались телефонні розмови, як вона так і її син бували в робочому кабінеті ОСОБА_3. з візитами, які не пов'язані із службовими обов'язками останнього. Крім цього з показів ОСОБА_6. вбачається, що вона сама визнала про наявність у. неї безакцизних  алкогольних  напоїв.

 

Ці обставини колегія суддів вважає, дають підстави достовірно ствердити, що ОСОБА_3.   відвідував  будинковолодіння за її згодою.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_3. в порушенні недоторканості житла ОСОБА_6. є безпідставним.

Крім цього, районний суд кваліфікуючи дії ОСОБА_3. по епізоду отримання хабара від ОСОБА_6., який мав місце 17.01.2004 року, визнав таку кваліфікуючу ознаку, «що злочин вчинений із невстановленою слідством особою».

Однак, аналізуючи покази ОСОБА_6. вбачається, що вона в ході досудового слідства заявляла, що 17.01.2004 року у неї були тільки ОСОБА_3. таОСОБА_9. Як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні про інших осіб вона не заявляла і покази не давала.

Разом з тим, з постанови про закриття кримінальної справи від 17.10.2005 року вбачається, що кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9. за ст.ст. 368 ч.2, 15, 362 ч.2,162 ч.2 КК України закрито за недоведеністю його участі у вчиненому злочині.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом помилково кваліфікуючи дії ОСОБА_3. по епізоду отримання хабара від ОСОБА_6. , який мав місце 17.01.2004 року, визнано кваліфікуючу ознаку, «що злочин вчинений групою осіб», а тому із вироку слід її виключити.

Що стосується обвинувачення і визнання ОСОБА_3. винним у повторному отриманні хабара, який поєднаний із вимаганням та в замаху на отримання хабара , а також шахрайстві при обставинах, які викладені у вироку , доведена зібраними у справі доказами.

Доводи ОСОБА_3. , що він цих злочинів не вчиняв спростовані показами свідків та іншими матеріалами справи.

Зокрема, з показів ОСОБА_6. вбачається , що в липні 2003 року була виявлена ОСОБА_3. в тому, що торгувала товаром , на які потрібна була ліцензія. Щоб не складати на неї протокол ОСОБА_3. запропонував заплатити йому 50 доларів США, що було і зроблено. Крім цього 17.01.2004 року ОСОБА_3. виявив її під час реалізації алкогольних напоїв , на яку вона не мала права. Тоді ОСОБА_3. запропонував, щоб не нести за це відповідальності заплатити йому , на що вона погодилась та заплатила йому 500 гривень , а пізніше ще 90 доларів США. Оскільки ОСОБА_3. вимагав ще грошей та вона звернулася до прокуратури Чернівецької області, а 5.02.2004 року в кабінеті ОСОБА_3. передала йому 100 доларів США, з якими він був і затриманий працівниками міліції.

Аналогічне вбачається і із показів ОСОБА_7. та ОСОБА_4., які узгоджуються і з показами   ОСОБА_8.

З протоколу обшуку ( а. с. 27- 28 Т.1) та протоколу добровільної видачі ( а. с. 34 Т.1) вбачається, що у ОСОБА_3. виявлено 50 доларів США з написом « хабар», які 5.02.2004 року були передані йому ОСОБА_6.

Висновок кримінальної експертизи ( а. с. 251-253 Т.2) вбачається, що на поверхні грошових купюр, виявлених   та виданих   ОСОБА_3.   та

 

марлевих тампонів, які використовувалися для зняття нашарування з рук ОСОБА_3.    виявлена однорідна речовина.

Твердження ОСОБА_3., що гроші, які 5.02. 2004 року передала йому ОСОБА_6. є борг його сина, спростовуються показами свідками ОСОБА_10., на якого посилався ОСОБА_3., що такою інформацією він не володіє.

З показів свідка ОСОБА_5., які були перевірені в судовому засіданні вбачається , що в січні 2004 року вона була виявлена ОСОБА_3. з горілкою, яка нею виготовлена. Тоді ОСОБА_3. переконав її, що краще заплатити йому 200 доларів США, ніж нести за це відповідальність, на що вона погодилась і заплатила йому вказану суму. Не дивлячись на це ОСОБА_3. дальше продовжував вимагати від неї грошей. Оскільки в неї їх вже не було, то вона відмовилась це робити.

Аналогічне вбачається із перевірених судом показів свідка ОСОБА_11.

Факт розмови між її батьками і працівниками податкової міліції, яка мала місце в січні 2004 року в їхньому будинку підтвердила свідок ОСОБА_12.

Посилання в апеляціях на розбіжності в показах свідків не можуть бути підставою для задоволення апеляцій в повному об'ємі, оскільки вони не спростовують факту отримання ОСОБА_3. хабара, як від ОСОБА_6., так і від ОСОБА_5.

Заперечення ОСОБА_3. вини у вчинених злочинах та твердження, що його оговорюють, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред'явленого йому обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Інші доводи , які наведені в апеляційних скаргах не дають підстав для скасування вироку.

Сукупність цих та інших наведених у вироку доказів, які повністю узгоджуються між собою, беззаперечно свідчать про те, що ОСОБА_3. повторно отримав хабара, поєднаний з вимаганням, вчинив замах на отримання хабара та вчинив шахрайство.

Таким чином , колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_3. за ст. ст. 368 ч.2,15, 368 ч.2,190 ч.1 КК України є правильною.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_3. покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_3. вчинив тяжкий злочин і його слід ізолювати від суспільства, але при цьому не в повній мірі врахував, що він позитивно характеризується як за місцем проживання, так і роботи, його вік та відсутність досвіду державного службовця, що до кримінальної відповідальності притягається вперше. Ці обставини в цілому, колегія суддів вважає, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а тому при призначенні йому покарання за ст.ст. 368 ч.2,15, 368 ч.2 КК України слід застосувати вимоги ст. 69 КК України .

 

Керуючись ст.ст. 365-367 КПК України , колегія судців судової палати у кримінальних   справах Апеляційного суду Чернівецької області,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_3. та в його інтересах адвокатів ОСОБА_1. та ОСОБА_2. задовольнити  частково.

Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 26 травня 2006 року щодо ОСОБА_3. змінити.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ст. 368 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на два роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади , пов'язані із виконанням функцій представника влади строком на три роки та з конфіскацією всього майна , яке є його власністю;

за ст.ст. 15,368 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на один рік і шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади , пов'язані із виконанням функцій представника влади строком на два роки з конфіскацією всього майна, яку є його власністю;

за ст. 190 ч.1 КК України на один рік обмеження волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки із позбавленням права займати посади , пов'язані із виконанням функцій представника влади строком на три роки та з конфіскацією всього майна , яке є його власністю.

За ст. 162 ч.2 К України провадження по справі щодо ОСОБА_3 закрити за відсутності складу злочину.

Виключити із вироку кваліфікуючу ознаку за ст. 368 ч.2 КК України, «що злочин вчинений групою осіб».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Головуючий                                  В.І. Петлюк

Судді                                               Є.І. Ковтюк

В.І. Яцинюк