Справа № 11-379/2011
Категорія ч. 1 ст. 365 КК України
Головуючий у 1 інстанції Попович С.С.
Суддя-доповідач Дячук В.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2011 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:
головуючого судді Дячука В.М.,
суддів Шкрібляка Ю.Д., Гандзюка В.П.
з участю : прокурора Люкляна О.В.
за хисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,
засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на вирок Івано-Франківського міського суду від 30 червня 2010 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
с. Лідихівка, Хмельницької області, житель м. Івано–Франківська, АДРЕСА_1, українець, з вищою освітою, одружений, раніше не судимий, громадянин України,
засуджений: за ч. 1ст. 365 КК України (далі - КК) до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання –2 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.
На підставі ст. 49 КК звільнений від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв’язку із закінченням строків давності.
За ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК України його виправдано.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженка с. Новодружівка, Луганської області, жителька м. Івано–Франківська, АДРЕСА_2, українка, з вищою освітою, одружена, раніше не судима, громадянка України,-
засуджена: за ч. 1 ст. 365 КК до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 366 КК до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 367 КК до 2 років обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 2 роки.
Відповідно до ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання –2 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на 2 роки.
На підставі ст. 49 КК звільнена від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв’язку із закінченням строків давності.
За ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364 КК України її виправдано.
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він з 1991 року працював на посаді заступника директора ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго", а з 18 серпня 2003 року, згідно розпорядження Івано-Франківського міського голови № 59/1-КС, був призначений директором цього підприємства.
Невстановленою досудовим слідством особою було підготовлено та складено договір купівлі-продажу № 11 від 21 січня 2003 року про придбання ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" у приватного підприємства "Родос" з м. Одеси, проводу з манганінового сплаву в кількості 63291 м, по ціні 39,50 грн. за 1 м, на загальну суму 2499994,50 грн., який підписав директор ДПМ ОСОБА_6 і тим же днем складено накладну № 11 про відпуск та одержання цього проводу у вказаній кількості від ПП "Родос" на ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго", яку від ДМП підписав начальник відділу постачання ОСОБА_7 ОСОБА_8 б/н прийому-передачі двох векселів: за № 703361493617 номінальною вартістю 400 000 грн. і № 703361493618 номінальною вартістю 99998,90 грн., які були оформлені та підписані підсудною ОСОБА_4, як головним бухгалтером, та ОСОБА_6, як керівником ДМП.
Крім того, 21 січня 2003 року директором ДМП ОСОБА_6 підписано договір комісії № 13-к, згідно з яким вказаний вище провід передано на комісію ПП "Міранда" з м. Одеса. Тим же днем ОСОБА_5, який на той час працював заступником директора, підписав акт № 1 прийому-передачі цього проводу від ДМП на ПП "Міранда" на комісію для реалізації на експорт по ціні 39,7 грн. за 1 м на суму 2 млн. 512 тис. 652,7 грн. з нульовою ставкою ПДВ, не бачачи в натурі вказаного проводу і не передавши його іншому підприємству. Своїми діями він перевищив свої службові повноваження та вчинив службове підроблення.
ОСОБА_4 дала розпорядження через працівників бухгалтерії виписати довіреність № 583500 від 17 січня 2003 року на ім'я ОСОБА_7 - начальника відділу постачання підприємства про отримання від ПП "Родос" вказаного проводу, провести оприбуткування по центральному складу фактично не одержаного товару і відобразити цю операцію по бухгалтерському обліку на рахунок № 201 "Товари на складі". Хоча фактично провід на склад ДМП не поступав, і, відповідно, не відпускався зі складу ДМП на ПП "Міранда". ОСОБА_4 вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй, як головному бухгалтеру підприємства, прав та повноважень, чим завдала істотної шкоди інтересам ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго". Таким чином вчинила службове підроблення та службову недбалість.
20 лютого 2003 року були оформлені аналогічні по суті договір купівлі продажу № 7 про придбання ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" у ПП "Родос" з м. Одеси ще однієї партії проводу з манганінового сплаву, накладна, прихідний ордер і податкова накладна № 7 на відпуск ДМП цим приватним підприємством 483 870 метрів проводу на суму 5 млн. 399 тис. 989, 2 грн., в т.ч. ПДВ на суму 899 998,2 грн. датовані тим же днем та акт б/н прийому - передачі чотирьох векселів № 703361493619 номінальною вартістю 400000 грн., № 703361493620 номінальною вартістю 100000 грн., № 703361493621 номінальною вартістю 300000 грн., № 703361493952 номінальною вартістю 99998,2 грн., загальна сума номінальної вартості яких дорівнює 899998,2 грн., які при складанні підписав і акцептував безпосередньо сам засуджений ОСОБА_5 А 21 лютого 2003 року датовано договір № 2-к комісії і акт № 1 прийому-передачі цього проводу на комісію іншому одеському ПП "Міранда" для послідуючої реалізації на експорт по ціні 9,31 грн. за 1 м на суму 4504829,7 грн. з нульовою ставкою ПДВ. Всі ці договори, акти, інші бухгалтерські документи підписав ОСОБА_6, як керівник ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" та скріпив круглою печаткою підприємства.
При цьому, ОСОБА_4, як і в першому епізоді, дала розпорядження працівникам бухгалтерії виписати довіреність № 583497 від 20 лютого 2003 року на ім'я начальника відділу постачання підприємства ОСОБА_7 про отримання від ПП "Родос" вказаного проводу, провести оприбуткування по центральному складу не одержаного товару і відобразити цю операцію по бухгалтерському обліку на рахунок № 201 "Товари на складі".
18 квітня 2003 року між ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" та ПП "Міранда" укладено дві угоди б/н про розірвання договорів комісії № 13-к від 21 січня і № 2 від 21 лютого 2003 року, а всю кількість проводу з манганінового сплаву повернуто ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" .
18 серпня 2003 року було укладено угоду б/н між ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" та ПП "Родос" про розірвання вказаних вище договорів № 11 від 21 січня 2003 року та від того ж дня акт повернення товару (того ж проводу) та договору № 7 від 20 лютого 2003 року купівлі-продажу проводу.
Передані ПП "Родос" в частковий розрахунок за придбаний по договору вказаний вище провід, випущені ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" цінні папери по 5-ти ними підписаних актах прийому-передачі векселів без номера і дати, зокрема, б/н за квітень 2003 року, б/н від 05 листопада 2003 року були прийняті ДМП відповідно від ТзОВ "ЛММ Сервіс" з м. Івано-Франківська, ПП НВФ "Паритет" з м. Дніпропетровська, ТзОВ "ФК "Корнер" з м. Харкова, ПП "Центр Бізнес Проект" з м. Львова (6 простих векселів) до оплати.
3 пред'явленими до погашення цими приватними структурами шести векселів було проведено безготівкову оплату з перерахуванням вказаним комерційним фірмам по платіжних дорученнях грошових коштів, належних ДМП "Івано-Франківськиеплокомуненерго" на загальну суму 898 тис. грн.
При складанні річної звітності і бухгалтерського обліку за 2003 рік станом на 01 січня 2004 року на ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" було показано по головній книзі дебіторську заборгованість в сумі 1 млн. 399 тис. 997,1 грн. за передані, але не повернені одеським підприємством "Родос" 6 векселів, за які фактично було оплачено 898 тис. грн. та передано інший вексель № 3002502923 курсовою вартістю 152 тис. грн. I лише при проведенні в лютому 2004 року в ході розслідування даної кримінальної справи обшуку в бухгалтерії державного підприємства виявлено і вилучено вищезазначені акти прийому-передачі векселів. Тим самим підсудні вчинили службове підроблення.
01 серпня 2003 року було оформлено договір № 2 купівлі-продажу від імені ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго", який підписав підсудний ОСОБА_5, у ТзОВ "Евріка" з м. Херсона 483 870 метрів проводу з манганінового сплаву 0,12 мм.
Підсудна ОСОБА_4 розпорядилася виписати по журналу видачі довіреностей довіреність № 841102 від 21 липня 2003 року на ім'я начальника відділу постачання підприємства ОСОБА_7 про отримання від ТзОВ "Евріка" вказаного проводу, провести оприбуткування по центральному складу фактично не одержаного товару і відобразити цю операцію по бухгалтерському обліку на рахунок № 201 "Товари на складі".
Було складено накладну № 1, прихідний ордер і податкову накладну б/н від 22 серпня 2003 року на одержання від ТзОВ "Евріка" проводу з манганінового сплаву на суму 5 млн. 399 тис. 989,2 грн., в т. ч. ПДВ 899 998,2 грн. Також було оформлено договір б/н і акт № 1 прийому-передачі від 22 серпня 2003 року цього ж проводу ТзОВ "Вест-Брок" з с. Коцюби Волинської області на комісію для подальшої реалізації на експорт. Всі ці документи підписали ОСОБА_5 та ОСОБА_4
По акту прийомки від 10 лютого 2004 року підсудний ОСОБА_5 передав ПКФ ДП "Юніком-Юг" ці ж 483870 м проводу вартістю 5399989,20 грн., хоч фактично його на ДМП не було, він його не бачив. 09 березня 2004 року ПКФ ДП "Юніком-Юг" передала ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" в рахунок погашення заборгованості по цьому проводу по договору від 05 лютого 2004 року простий вексель № 7532820935711, складений 05 березня 2004 року, номінальною вартістю 5399989,20 грн., тобто на суму, що дорівнює вартості проводу, переданого цій фірмі та отриманого попередньо від ТзОВ "Евріка" з м. Херсона. Після цього по акту прийомки від 10 березня 2004 року ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" передав цей вексель ТзОВ "Евріка".
10 березня 2004 року ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" по акту б/н передало цей же вексель № 7532820935711 номінальною вартістю 5 млн. 399 тис. 989,2 грн., акцептований "Юніком-Південь" з м. Одеси, директору Херсонського ТзОВ "Евріка" ОСОБА_9, як розрахунок за придбаний провід. Тим самим було закрито питання взаєморозрахунків між ДМП "Івано-Франківськтеплокомуненерго" та Херсонським ТзОВ "Евріка".
Вищевказані неправомірні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 судом першої інстанції були перекваліфіковані із ч.5 ст.191 КК на ч.1 ст.365 КК.
Крім того, суд прийняв рішення про виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ст.209 ч.3, ч.3 ст.212 КК, по яких органом досудового слідства пред’являлося їм звинувачення за вчинення вищевказаних дій. При цьому суд виходив з того, що в їх діях відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.212 КК, а обвинувачення за ч.3 ст.209 КК не доведено. Також суд перекваліфікував дії засуджених із ч.2 ст.366 КК на ч.1 даної норми закону, мотивуючи тим, що обвинувачення за ч.2 не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.
Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_4 за ч.2 ст.364 КК за зловживання службовим становищем по епізоду нарахування податку на додану вартість за серпень, листопад 2000 року, внаслідок чого ДПІ в м.Івано-Франківську до ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго’’було застосовано штрафні санкції в сумі 550 025 грн., що спричинило тяжкі наслідки.
У поданих апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставить питання про скасування вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню. Вважає, що суд необґрунтовано виправдав засуджених за ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 209 КК, а ОСОБА_4, крім цього, і за ч. 2 ст. 364 КК. Просить постановити новий вирок, визначивши ОСОБА_5 та ОСОБА_4 більш суворе покарання, в тому числі і за статтями, за якими засуджених виправдано.
- засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ставлять питання про скасування вироку, оскільки вважають, що своїми діями вони злочинів не вчинили та просять кримінальну справу відносно них закрити на підставі п. 1 ст. 6 КПК України.
У доповненнях до апеляції ОСОБА_4 зазначає, що придбання у ПП’’Родос “ проводу з манганінового сплаву, розрахунки за нього векселями та проведені з ними в подальшому господарські операції принесли ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” прибуток, з якого сплачено податки. Правомірною, на думку апелянта, були і господарські операції щодо купівлі проводу у ТзОВ ” Евріка ”.
Крім того, вказує на відсутність в її діях вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365, ч.1 ст.366, ч.1 ст.367 КК по епізоду не оподаткування отриманих дотацій в сумі 13532 936 грн., які поступили з бюджету як компенсація житлово-комунальних послуг.
У засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 та ОСОБА_4 підтримали свої апеляції та пояснили, що жодних злочинів не вчиняли, справа щодо них сфальсифікована, а зібраними по справі доказами їх вина не доведена. Вони діяли в межах своїх повноважень, підприємство отримало прибуток із проведення господарських операцій. Рішення суду про їх виправдання за ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК , а ОСОБА_4 ще й за ч.2 ст.364 КК є законним і обґрунтованим, доводи апеляції прокурора в цій частині не ґрунтуються на досліджених по справі доказах.
Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку, визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 винуватими у вчиненні злочинів в межах пред’явленого їм звинувачення та призначення відповідного покарання, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , в їх інтересах захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про скасування обвинувального вироку та закриття справи за відсутністю в діях складу злочину, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку з таких підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_5, як заступник директора ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго”, згодом як керівник цього підприємства, а ОСОБА_4, як головний бухгалтер, будучи службовими особами, вчинили умисні дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи - державному міському підприємству ‘” Івано-Франківськтеплокомуненерго” та службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а ОСОБА_4, крім того, і службову недбалість, тобто невиконання чи неналежне виконання службовою особою обов’язків через несумлінне до них ставлення, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремої юридичної особи.
Ці висновки суду ґрунтуються на зібраних органом досудового слідства та належно досліджених в судовому засіданні доказах та спростовують посилання засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в апеляціях на те, що вони не вчиняли будь-яких злочинів.
Даними договору купівлі продажу, накладної та податкової накладної від 21 січня 2003 року встановлено, що ДМП ‘” Івано-Франківськтеплокомуненерго” придбало у ПП “ Родос “ з м.Одеси 63291 метр проводу з манганінового сплаву на суму 2999993,4 грн.
Згідно реєстру №1 по приходу за січень і прихідного ордеру№31-а від 21.01.2003 року даний товар був оприбуткований по центральному складу ДМП ”Івано-Франківськтеплокомуненерго” ( т.1, а.с.а.с.123-126, 134-137 ).
Як вбачається з акту б/н від 21.01.2003 року про передачу ПП ” Родос” як передоплату за придбання проводу двох простих векселів №703361493617 номінальною вартістю 400 000 грн. та № 703361493618 номінальною вартістю 99998,9 грн.вони були оформлені та підписані головним бухгалтером ОСОБА_4
Даними договору №13–К і акту прийому-передачі , датованого тим же днем, встановлено, що вказаний провід був переданий ДМП ПП ” Міранда” на комісію для реалізації на експорт, і вказаний акт підписав заступник директора ОСОБА_5
Із договору купівлі-продажу №7, накладної та податкової накладної №7 від 20.02.2003 року вбачається, що ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” придбало у ПП ” Родос” 483870 м проводу з манганінового сплаву на суму 5399989,2 грн., який згідно реєстру №3 по приходу за січень і прихідного ордеру 3163 від 20.02.2003 року був оприбуткований по центральному складу ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго”.
Як розрахунок за даний провід ДМП в цей же день передало ПП 4 векселі №703361493619 номінальною вартістю 400000 грн., №703361493620 номінальною вартістю 100000 грн., №3703361493621 номінальною вартістю 300000 грн., №7033361493952 номінальною вартістю 99998,2 грн., а всього на суму 899998,2 грн. Дані векселі при складанні підписав та акцептував ОСОБА_5
20 лютого 2003 року, тобто в день придбання, вищевказаний провід був переданий на комісію ПП ” Міранда”, про що свідчать дані, які містяться в договорі комісії №2-К та акті прийому-передачі.
Із договору купівлі - продажу №2 від 1.08.2003 року вбачається, що він укладений з ПП ” “Евріка” м.Херсон на придбання 483 870 м проводу із манганінового сплаву та підписаний ОСОБА_5, а даними, що містяться в накладній №1, встановлено, що даний провід отримано для ДМП через ОСОБА_7 по довіреності №841102 від 21.07.2004 року ( т.1, а.с.16-18 ).
Даними договору комісії б/н та акту прийому передачі товару на комісію ТзОВ ” Вест Брок” від 22.08.2003 року встановлено, що дані документи складені в м.Івано-Франківську та підписані ОСОБА_5
Показаннями свідка ОСОБА_6 підтверджено, що саме заступник директора ОСОБА_5 запропонував йому на початку січня 2003 року укласти угоди з ПП ” Родос” з метою придбання проводу з манганінового сплаву та передати його на комісію ПП ” Міранда” для подальшої реалізації за кордон. Організацією та оформленням договорів із вказаними фірмами займався безпосередньо ОСОБА_5 Через деякий час ОСОБА_5 повідомив, що дану господарську операцію не вдалося провести і представив документи про розірвання угоди.
Показаннями свідка ОСОБА_7 підтверджено, що провід на склад ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” як від ПП” Родос”, так і від ПП ” “Евріка” не поступав, він його не отримував, та не оприбутковував. За вказівкою головного бухгалтера ОСОБА_4 в середині січня він розписався в журналі отримання доручень на отримання проводу в кількості 63 291 м від ПП ” Родос”, а в лютому аналогічно –за отримання доручення, якого не брав, на отримання проводу з манганінового сплаву в кількості 483 870 м на суму 5339989,2 грн. Фактично ніякого проводу як від ПП” Родос”, так і від ПП Евріка” він не отримував та на центральний склад ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” не поставляв.
Дослідженими по справі доказами також встановлено, що придбаний у ПП “Евріка” провід не передався ОСОБА_5 на комісію для експорту ТзОВ ”Вест Брок”, яке за юридичною адресою знаходиться в с.Коцюри Волинської області.
Згідно довідки за підписом директора фірми ТзОВ ”Вест Брок” ніяких договорів не укладало, розрахунків з ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” не проводило, бухгалтерські документи відсутні (т.1, а.с.24,29 ).
Про відсутність проводу на складі, неправдивість даних про його придбання та передачу на комісію, що зазначені у вищевказаних документах, підтвердили також свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_1
Оцінюючи зібрані по справі докази, суд прийшов до обгрунтованого висновку про те, що:
- ОСОБА_5, підписав акт від 21.01.2003 року прийому-передачі на комісію проводу від ДМП на ПП ” Міранда” для реалізації на експорт по ціні 39,7 грн. за 1 метр на суму 2 512652,7 грн. за нульовою ставкою ПДВ, а також підписав і акцептував векселі на оплату за придбання проводу 20.02.2003 року у ПП ” Родос''; підписав 18 серпня 2003 року угоду про розірвання договору №7 між ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго” та ПП , ” Родос” від 20.02.2003 року , а також акт на повернення проводу по цьому договору, договір б/н та акт №1 прийому, не бачачи його в натурі, не передаючи його фактично іншому підприємству, і тоді, коли провід не був оприбуткований на підприємстві ” Івано-Франківськтеплокомуненерго”, та передача товару від підприємства підприємству не входила в його функціональні обов’язки; вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості при складанні річної звітності і бухгалтерського обліку за 2003 рік станом на 1 січня 2004 року; склав і підписав неправдиві документи 22 серпня 2003 року про передачу проводу на комісію ТзОВ ”Вест-Брок”; 10 лютого 2004 року передав ПКФ ДП”Юніком-Юг“ 483870 м проводу, хоча фактично його на ДМП не було, він його не бачив, в його обов’язки не входила передача матеріальних цінностей.
Вищевказаними діями він вчинив службове підроблення, а також перевищив свої службові повноваження , що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи - ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго”, яка проявилася у порушенні встановленого чинним законодавством порядку отримання,оприбуткування, обліку матеріальних цінностей;
ОСОБА_4, будучи головним бухгалтером, як службова особа:
- дала розпорядження через працівників бухгалтерії виписати по журналу видачі
довіреностей довіреність №583500 від 17 січня 2003 року, довіреність №58397 від 20 лютого 2003 року на ім’я начальника відділу постачання підприємства ОСОБА_7 про отримання від ПП ” Родос”проводу з манганінового сплаву, а також довіреність № 841102 від 21 липня 2003 року про отримання ОСОБА_7 проводу від ТзОВ ” Евріка” ; провести оприбуткування по центральному складу фактично не одержаного товару і відобразити цю операцію по бухгалтерському обліку на рахунок №201 ” Товари на складі”; склала і підписала неправдиві документи 22 серпня 2003 року про передачу проводу на комісію ТзОВ ” Вест-Брок”; при складанні річної звітності і бухгалтерського обліку за 2003 рік станом на 1 січня 2004 року вказала по головній книзі дебіторську заборгованість в сумі 1399997,1 грн. за передані, але не повернені ПП ” Родос” 6 векселів, за які фактично було оплачено 898000 грн. та передано інший вексель №3002502923 курсовою вартістю 152000 грн. Тим самим вищевказаними діями перевищила свої службові повноваження, що заподіяло істотну шкоду інтересам юридичної особи ДМП ” Івано-Франківськтеплокомуненерго”, яка проявилася у порушення встановленого законодавством порядку отримання, оприбуткування обліку матеріальних цінностей; службову недбалість, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом інтересам окремої юридичної особи та службове підроблення.
Посилання засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на те, що їхніми діями не спричинено будь-якої шкоди, не ґрунтується на матеріалах справи та вимогах закону . За змістом диспозицій ч.1 ст.365, ч.1 ст.367 КК істотна шкода може виражатися і в заподіянні шкоди нематеріального характеру.
Визнаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_4 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.365, а ОСОБА_4 ще й за ч.1 ст.367 КК, суд у вироку вказав, в чому полягає істотна шкода нематеріального характеру, заподіяна їхніми неправомірними діями, і кому вона заподіяна.
Доводи апеляції прокурора про те, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 із ст.191 ч.5 КК на ч.1 ст.365 КК, з ч.2 ст.366 на ч.1 ст.366 КК, та виправдав їх за ч.3 ст.209 КК. ч.3 ст.212 КК, а ОСОБА_4 ще й за ч.2 ст.364 КК, спростовуються матеріалами справи.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_5 та ОСОБА_4 із ч.5 ст.191 КК на ч.1 ст.365 КК, суд виходив з того, що факту незаконного вилучення майна чи грошей із ДМП “Івано-Франківськтеплокомуненерго” при проведенні операції по укладенню договорів з ПП “ Родос” та ТзОВ “Евріка” не було.
Даними, що містяться у висновку КРУ, встановлено, що станом на 1 жовтня 2003 року виникла дебіторська заборгованість на суму 1339997,1 грн., яку погашено у січні 2004 року одержаними простими векселями від ПП “ Родос”. У подальшому з даними векселями ДМП “Івано-Франківськтеплокомуненерго” проводило відповідні операції, що принесли підприємству дохід в сумі 349996,4 грн. Щодо розрахунків з ТзОВ “Евріка” , то станом на 1 березня 2004 року за підприємством рахувалася не дебеторська, а кредиторська заборгованість на суму 5339900 грн. Будь-яких даних про недостачу майна немає ( т.10, 177-184).
Із матеріалів справи вбачається, що 10 лютого 2004 року ДМП “Івано-Франківськтеплокомуненерго” передало придбаний у ТзОВ “Евріка” провід - 483870 метрів вартістю 5399989,2 грн. ПКФ ДП “ Юніком-Юг” ( т.11, а.с.155 ), а 9 березня 2004 року ПКФ ДП “ Юніком-Юг” передала ДМП “Івано-Франківськтеплокомуненерго” як плату за товар свій вексель, який підприємство 10 березня 2004 року передало ТзОВ “Евріка” .
Таким чином вищевказана кредиторська заборгованість була закрита.
Рішенням господарського суду від 26 серпня 2004 року було відмовлено в позові ДПІ в м.Івано-Франківську про визнання недійсною угоди купівлі-продажу між ТзОВ “Евріка”та ДМП “Івано-Франківськтеплокомуненерго”від 1 серпня 2003 року і стягнення в дохід держави 5339989,2 грн ( т.13, а.с.156-157 ).
Обгрунтованим є і рішення суду про виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за ч.3 ст.209 КК, ч.3 ст.212 КК, а ОСОБА_4 ще й за ч.2 ст.364 КК. Суд прийшов до такого висновку на підставі всебічно досліджених доказів.
З матеріалів справи вбачається, що ДМП “ Івано-Франківськтеплокомуненерго” 20 квітня 2004 року подало заяву до господарського суду Івано-Франківської області про визнання недійсним податкового повідомлення рішення № 0002492312/0 від 20 лютого 2004 року, згідно з яким підприємству визначено податкове зобов’язання по податку на додану вартість в сумі 1197234 грн. та застосовано штрафні санкції в розмірі 528287 грн, а також “ОСОБА_8 про результати перевірки дотримання вимог законодавства про оподаткування ДМП “ Івано-Франківськтеплокомуненерго” ( т.10, а.с.206-213 ).
Даних про результати розгляду справи як орган досудового слідства, так і прокурор в судовому засіданні не надали. Відсутні такі відомості і на час розгляду апеляцій. Інших доказів, які б підтверджували факт ухилення від сплати податків ДМП при проведенні господарських операцій у вказаний період, у справі немає.
Тому суд прийшов до правильного висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в умисному ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися тільки на повідомленні-рішенні до остаточного вирішення справи судом.
Обгрунтовуючи висновок про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК, по епізоду господарських операцій з відшкодування ПДВ при отриманні підприємством дотацій, суд виходив з того, що рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 18 липня 2003 року, яке вступило в законну силу, було скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ в м.Івано-Франківську № 0003532600/0 від 6 грудня 2002 року про донарахування податку на додану вартість в сумі 271296 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 67824,5 грн., оскільки надання дотації шляхом проведення взаємозаліку не є операцією з продажу товарів, робіт, послуг ( т.10,а.с.139-140).
Аналогічний висновок зроблений і в ході проведення аудиту незалежною аудиторською фірмою “ Cіменс” ( т.13, а.с.5-8 ).
Відсутність в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_4 умисного ухилення від сплати податків підтверджена і висновком судово-економічної експертизи від 2 липня 2008 року, проведеної Львівським НДІСЕ ( т.13, а.с.110-118).
Зібраними по справі доказами не підтверджено також обвинувачення ОСОБА_5 і ОСОБА_4 за ч.3 ст.209 КК та за ч.2 ст.366 КК. Тому рішення суду першої інстанції про виправдання їх за ч.3 ст.209 КК та перекваліфікацію дій з ч.2 ст.366 на ч.1 даної норми закону є законним і обґрунтованим.
Призначене судом основне покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.365 КК, ч.1ст.366 КК, ОСОБА_4 за ч.1 ст.365 КК, ч.1ст.366 КК, ч.1 ст.367 КК відповідає вимогам ст.65 КК.
При цьому судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу: що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, їх стан здоров’я. Тому доводи прокурора щодо м’якості призначеного покарання не заслуговують на увагу.
Разом з тим, призначаючи додаткове покарання, суд припустився помилки. Призначивши його ОСОБА_5 за ч.1 ст.365 КК, ч.1 ст.366 КК, а ОСОБА_4 за ч.1ст.365 КК, ч.1 ст.366 КК, ч.1 ст.367 КК однакового виду та розміру –позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки, суд на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів теж визначив строк додаткового покарання 2 роки. Таким чином, суд застосувавши принцип поглинення покарань однакового виду та розміру, допустив неправильне застосування кримінального закону. Тому вирок слід змінити, знизивши строк додаткового покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК, ОСОБА_4 за ч.1 ст.366 КК та ч.1ст.367 КК - до одного року.
Також суд неправильно зазначив у вироку про звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та від призначеного покарання на підставі ст.49 КК, оскільки засуджені не давали згоди на звільнення їх від кримінальної відповідальності.
Встановивши, що на час постановлення вироку пройшли строки, передбачені ст.49 КК, за вчинення злочинів, за які їх засуджено, суд призначивши покарання, повинен був зазначити про звільнення від покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на підставі ч.5 ст.74 КК.
Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність внесення відповідних змін до вироку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України , колегія суддів, -
у х в а л и л а :
а пеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 30 червня 2010 року змінити.
Вважати засудженими:
- ОСОБА_5 за ч.1 ст.365 КК на два роки позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки; за ч.1 ст.366 КК на два роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік та на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим –на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки;
- ОСОБА_4 за ч.1 ст.365 КК на два роки позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки; за ч.1 ст.366 КК на два роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік; за ч.1 ст.367 КК на два роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк один рік та на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим –на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк два роки.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на звільнення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності та вважати їх звільненими за вироком суду від покарання відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК на підставах, передбачених ст.49 КК, у зв’язку з закінченням строків давності.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді: В.М. Дячук
Ю.Д.Шкрібляк
В.П.Гандзюк
Згідно з оригіналом:
суддя В.М. Дячук
Згідно з оригіналом:
суддя В.М. Дячук