Справа №11-2646/11 Головуючий в 1 інстанції: Гавриленко О.М.
Категорія: ч. 2 ст. 212 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2011 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді Залізняк Р.М.
суддів Левандовича О.О., Стародуба О.Г.
за участю: прокурора Друзя Я.Я.
засудженого ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію державного обвинувача – старшого помічника прокурора Калінінського району м. Донецька Федотової А.Е., що приймала участь під час розгляду справи у суді першої інстанції, на вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 05.07.2011р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 212 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Калінінського районного суду м. Донецька від 05.07.2011р.
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Донецька, Донецької області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, несудимий, працює директором ПП «Фірма «НЕСКО» м. Донецька, що проживає в АДРЕСА_1,
засуджений за ч. 2 ст. 212 КК України до трьох років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання за умовою, що під час встановленого судом іспитового строку - два роки - він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов’язки.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому що він, у період лютого - грудня 2008 року (на підставі наказу №9/до від 02.03.06р.), працюючи директором ПП «Фірма «НЕСКО», зареєстрованого рішенням Ворошилівського РВК м. Донецька від 27.10.1999р. та перебуває на обліку за №06305450 у ДПІ в Калінінському районі м. Донецька, виконуючи організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції, тобто будучи посадовою особою, при здійсненні фінансово - господарської діяльності підприємства, діючи умисно, шляхом необґрунтованого формування податкового кредиту та валових видатків підприємства ухилився від сплати податку на додану вартість (ПДВ) у сумі 1104823 грн. та податку на прибуток у сумі 161532 грн., а всього на загальну суму 1266355 грн., що привело до ненадходження в держбюджет коштів у великих розмірах на території Калінінського району м. Донецька при наступних обставинах.
Так, відповідно до посадових обов'язків, здійснюючи контроль за веденням бухгалтерського та податкового обліків, будучи відповідальним за складання та надання в ДПІ звітності відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність» №996-XIV від 16.07.1999р., будучи відповідальним за забезпечення контролю та відображення на рахунках бухобліку всіх господарських операцій, ОСОБА_1 ніс персональну відповідальність за надання в органи ДПІ податкових декларацій і звітів, що містять достовірні відомості. Однак, ОСОБА_1 у зазначений у вироку період у своєму службовому кабінеті офісного приміщення ПП „Фірма „НЕСКО” по пр. Ілліча, 95 «а», діючи умисно, з метою ухиляння від сплати податків, при формуванні сум податкового кредиту включив у нього суми податку на додану вартість, а до складу валових видатків підприємства - витрати по неіснуючим (безтоварним) фінансово - господарським операціям із ПП «Будпроммаш 07» (м. Луганськ), по нібито виконаних субпідрядних роботах на об'єкт, розташований по вул. Стратонавтів, б. 151 у м. Донецьку. При цьому сутність безтоварних операцій відбувалась у тому, що вони оформлялися фіктивними документами на одержання та відпустку товарно-матеріальних цінностей (виконання робіт), але з дотриманням установлених реквізитів та процедур.
У відповідності з п.п. 7.4, 7.4.1 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. з наступними змінами та доповненнями, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку по ставці, установленої п. 6.1 ст. 6 та ст. 8 вказаного Закону, протягом звітного періоду у зв'язку з:
• придбанням або виготовленням товарів і послуг з метою їхнього подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;
• придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях в межах господарської діяльності платника податку.
Між тим, у період з лютого по грудень 2008 рік та 1 квартал 2009 року включно ОСОБА_1, будучи наділеним повноваженнями розподілу коштів, що надходять на рахунки підприємства, умисно, з метою ухиляння від сплати податків через підконтрольну йому особу - бухгалтера ПП «Фірма НЕСКО» Красновську І.Л., не обізнану про його злочинні наміри, на підставі наданих їм первинних бухгалтерських, податкових та інших документів (договорів, актів виконаних робіт, накладних, податкових накладних) розпорядився включити до складу податкового кредиту суми ПДВ, а до складу валових видатків ПП - витрати поряд з реально виконуваними роботами субпідрядником ПП «Будпроммаш 07» на об'єктах будівництва, розташованих у м. Макіївка по вул. Чайкіна, б. 330 та по вул. Кипренського, б. 20, а також у м. Донецьку по вул. Адигейська, б. 15 та по пр. Ілліча, б. 95 «а», та суми по неіснуючих фінансово-господарським операція по нібито виконаних роботах ПП «Будпроммаш 07» на об'єкті в м. Донецьку по вул. Стратонавтів, б. 151.
Насправді ПП «Будпроммаш 07» фактично виконало лише частину робіт на об'єкті по вул. Стратонавтів, б. 151 у м. Донецьку , про що ОСОБА_1 був вірогідно обізнаний, однак, маючи намір на ухиляння від сплати податків, він розпорядився виконати роботи, що залишилися, силами працівників свого ПП «Фірма НЕСКО» замість ПП «Будпроммаш 07» на суму, раніше перераховану на адресу останнього.
У подальшому ОСОБА_1, маючи у своєму розпорядженні дані про обсяги виконаних робіт на зазначеному об'єкті, при фактичній відсутності фінансово - господарських операцій, зазначених в актах приймання виконаних підрядних робіт, але засвідчених ПП «Фірма НЕСКО» та ПП «Будпроммаш 07», тобто в наступних актах приймання виконаних підрядних робіт:
за лютий 2008р. (договір №8/1 від 01.02.2008р.); за лютий 2008р. (договір №7/1 від 01.02.2008р.); за березень 2008р. (договір №32 від 01.03.2008р.); за березень 2008р. (договір №27 від 01.03.2008р.); за квітень 2008р. (договір №38 від 01.04.2008р.); за квітень 2008р. (договір №42 від 01.04.2008р.); за квітень 2008р. (договір №37 від 04.04.2008р.); за травень 2008р. (договір №59 від 05.05.2008р.); за травень 2008р.. (договір №60 від 05.05.2008р.); за травень 2008р. (договір №70 від 05.05.2008р.); за травень 2008р. (договір №58 від 05.05.2008р.); за червень 2008р. (договір №88 від 02.06.2008р.); за червень 2008р. (договір №85 від 02.06.2008р.); за червень 2008р. (договір №86 від 02.06.2008р.); за липень 2008р. (договір №101 від 02.07.2008р.); за липень 2008р. (договір №102 від 02.07.2008р.); за серпень 2008р. (договір №101 від 02.07.2008р.); за серпень 2008р. (договір №105 від 01.08.2008р.); за вересень 2008р. (договір №125 від 01.09.2008р.); за вересень 2008р. (договір №126 від 01.09.2008р.); за вересень 2008р. (договір №128/1 від 01.09.2008р.); за жовтень 2008р. (договір №150 від 01.10.2008р.); за листопад 2008р. (договір №155 від 01.11.2008р.); за грудень 2008р. (договір №154 від 01.11.2008р.); за грудень 2008р. (договір №167 від 01.12.2008р.); за лютий 2008р. (договір №8/1 від 01.02.2008р.); за лютий 2008р. (договір №7/1 від 01.02.2008р.); за березень 2008р. (договір №32 від 01.03.2008р.); за березень 2008р. (договір №27 від 01.03.2008р.); за квітень 2008р. (договір №38 від 01.04.2008р.); за квітень 2008р. (договір №42 від 01.04.2008р.); за квітень 2008р. (договір №37 від 04.04.2008р.); за травень 2008р. (договір №59 від 05.05.2008р.); за травень 2008р. (договір №60 від 05.05.2008р.); за травень 2008р. (договір №70 від 05.05.2008р.); за травень 2008р. (договір №58 від 05.05.2008р.); за червень 2008р. (договір №88 від 02.06.2008р.); за червень 2008р. (договір №85 від 02.06.2008р.); за червень 2008р. (договір №86 від 02.06.2008р.); за липень 2008р. (договір №101 від 02.07.2008р.); за липень 2008р. (договір №102 від 02.07.2008р.); за серпень 2008р. (договір №101 від 02.07.2008р.); за серпень 2008р. (договір №105 від 01.08.2008р.); за вересень 2008р. (договір №125 від 01.09.2008р.); за вересень 2008р. (договір №126 від 01.09.2008р.); за вересень 2008р. (договір №128/1 від 01.09.2008р.); за жовтень 2008р. (договір №150 від 01.10.2008р.); за листопад 2008р. (договір №155 від 01.11.2008р.); за грудень 2008р. (договір №167 від 01.12.2008р.), суми по яких раніше вже були відбиті в податкових деклараціях по податку на прибуток ПП «Фірма НЕСКО» за 2008 рік та за 1 квартал 2009 року, та по податку на додану вартість ПП «Фірма НЕСКО» за лютий - грудень 2008 року. Дані дії ОСОБА_1 виконав з метою приховання реальної суми податкового кредиту та валових видатків ПП «Фірма НЕСКО», про що не довів до відома бухгалтера ПП «Фірма НЕСКО» Красновську І.Л., та не надав у ДПІ в Калінінському районі м. Донецька уточнюючі декларації для коректування суми податку на прибуток та ПДВ, фактично підлягаючій сплаті в держбюджет за результатами фінансово - господарської діяльності ПП «Фірма НЕСКО».
Таким чином, у результаті необґрунтованого формування податкового кредиту, тобто в порушення п, 7.4.1, п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997р. (із змінами та доповненнями), ПП «Фірма НЕСКО» не обчислило та не сплатило податок на додану вартість за лютий - грудень 2008 року у сумі 1104823 грн. Так само, ОСОБА_1 умисно, з метою ухиляння від сплати податків по неіснуючим фінансово-господарським операціях із ПП «Будпроммаш 07» були сформовані валові видатки, по нібито понесених витратах за виконання субпідрядних будівельно-монтажних робіт на об'єкті по вул. Стратонавтів, б. 151 у м. Донецьку, тобто в порушення п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97 - ВР від 22.05.1997р. (із змінами та доповненнями), що привело до не нарахування та несплати ПП «Фірма «НЕСКО» податку на прибуток за 2008 рік на загальну суму 161532 грн.
У результаті своїх умисних дій ОСОБА_1 ухилився від сплати ПП «Фірма «НЕСКО» податків у період з лютого по грудень 2008 року включно, що привело до не надходження в держбюджет податку на додану вартість на загальну суму 1104823 грн. та податку на прибуток на загальну суму 161532 грн., а всього на суму 1266355 грн. (1104823+161532) , що в три тисячі та більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян, встановлений чинним законодавством України, тобто коштів у великих розмірах.
Зазначений вирок суду був оскаржений державним обвинувачем – старшим помічником прокурора Калінінського району м. Донецька ОСОБА_3, що приймала участь під час розгляду справи у суді першої інстанції, яка прохала вирок суду скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, постановити свій вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 212 КК України покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, що вважав вирок незаконним та прохав задовольнити вимоги апеляції, засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, що прохали відмовити в задоволенні апеляції, вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи у межах поданої апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Вирок суду першої інстанції постановлений із правильним застосуванням в ньому матеріального закону та дотриманням при проведенні справи кримінально-процесуального закону. Суд першої інстанції всебічно, повно і об’єктивно розглянув всі обставини справи в сукупності, дав їм правильну оцінку та законно і обґрунтовано дійшов висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 212 КК України.
Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, а саме в межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 212 КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням того, що ОСОБА_1 вчинив злочин середньої тяжкості у сфері господарської діяльності, також особу винного, що за місцем мешкання характеризується позитивно, працює, раніше не судимий, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Як обставину, що пом’якшує покарання суд врахував щире каяття засудженого у вчиненому. Крім того, судом враховані наслідки вчиненого злочину та намір засудженого повністю відшкодувати шкоду, а також те, що після вчинення злочину сплинув тривалий відрізок часу, протягом якого засуджений будь-яких злочинів не вчинив.
Викладені вище обставини суттєво знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_1 злочину і тому, оцінюючи обставини справи з обставинами викладеними в апеляції у сукупності з особою засудженого, сумою заподіяної шкоди, колегія суддів вважає, що суд правильно дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без відбування покарання, а тому обґрунтовано при призначенні покарання застосував до ОСОБА_1 вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання за умовою, що під час встановленого судом річного іспитового строку, він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов’язки.
На переконання колегії суддів, саме таке покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи наведене, доводи апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію державного обвинувача – старшого помічника прокурора Калінінського району м. Донецька ОСОБА_3, що приймала участь під час розгляду справи у суді першої інстанції залишити без задоволення.
Вирок Калінінського районного суду м. Донецька від 05.07.2011р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 212 КК України залишити без змін.
Судді:
Р.М. Залізняк О.О. Левандович С.Г. Стародуб