Справа №11-3505/10                                                  Головуючий в 1 інстанції: Неженцеа О.В.

Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України                       Доповідач: Залізняк Р.М.

У Х В А Л А

і  м  е  н  е м    У к р а  ї  н  и

21 січня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді             Залізняк Р.М.

суддів                                         Левандовича О.О., Опрі Л.О.

за участю:     прокурора                 Патюка С.С.

        захисника                 ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляції прокурора Патюка С.С., який приймав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_2,  на вирок Кіровського районного суду                    м. Макіївки Донецької області від 02.07.2010р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И Л  А:

Вироком Кіровського районного суду м. Макіївки  Донецької області від 02.07.2010р.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець                              м. Макіївки Донецької області, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не одружений,  який не працює, в силу ст. 89 КК України не судимий що зареєстрований в АДРЕСА_1, Донецької області та мешкає в АДРЕСА_2,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до п’яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначеного покарання  остаточно засуджено до шести років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому що він 5 грудня                    2007 року в період часу з 15-40 год. до 16-00 год. біля жилого дому АДРЕСА_2  діючи умисно, з корисливих спонукань, незаконно збув шляхом продажу оперативному покупцеві під псевдонімом ОСОБА_3 0,980 г. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильованний) зі змістом сухого залишку 0,076 г., за що одержав від ОСОБА_3 вручені йому працівниками міліції гроші в сумі 150 грн.

25 грудня 2007 року приблизно в 10 годин ранку оперативний покупець під псевдонімом ОСОБА_3 під контролем працівників міліції прибув на селище шахти Бажанова в Центрально-Міському районі м. Макіївки, де біля будинку АДРЕСА_2, зустрів ОСОБА_5, якого попросив продати йому  наркотичні кошти, після чого ОСОБА_2, викликав автомобіль «таксі» марки ВАЗ 21115 реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням його знайомого - водія ОСОБА_6, після чого він, а також невстановлена органом досудового слідства особа та оперативний покупець ОСОБА_3 поїхали в напрямку до вулиці Леніна в  м. Макіївці.

Отримавши від оперативного покупця ОСОБА_3 вручені йому працівниками міліції, гроші в сумі 150 грн., ОСОБА_5 запропонував йому й невстановленому органом досудового слідства особі вийти із салону автомобіля, і очікувати його, а сам на даному автомобілі з метою придбання наркотичних коштів поїхав у невстановлене місце, розташоване на території Кіровського району м. Макіївки, де в цей же день приблизно в 10 годин 25 мінут ОСОБА_2 повторно в невстановленої органом досудового слідства особи, діючи умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильованний) масою 1,027 г. із змістом сухого залишку 0,067 г, а також, будучи особою, що вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильованний) масою 0.339 г із змістом сухого залишку 0,024 г.

Незаконно зберігаючи при собі даний наркотичний засоб у двох медичних шприцах із вказаною вище метою кожний, ОСОБА_2 незаконно перевіз їх на автомобілі на територію Центрально - Міського району міста Макіївки, під'їхавши до ОСОБА_3 та невстановленої органом досудового слідства особи, які його очікували.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_5, який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, 25.12.2007р. в період часу приблизно з 10 годин 30 хвилин до 11 годин 00 хвилин у житлового будинку, розташованого на АДРЕСА_2, діючи умисно, з корисливих спонукань, збув шляхом продажу за раніше отримані гроші у сумі 150 грн., оперативному покупцеві ОСОБА_3 1,027 г особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований) зі змістом сухого залишку в кількості 0,067 г., що знаходився в одноразовому медичному  шприці.

Незаконно зберігаючи в салоні автомобіля марки ВАЗ 21115 реєстраційний номер НОМЕР_1, медичний шприц із особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований) у кількості 0,339 г. із змістом сухого залишку 0,024 г. з метою особистого вживання, ОСОБА_2 незаконно перевіз його на передньому пасажирському сидінні транспортного засобу до автомагазину, розташованого на с.Бажанова в Центрально-Міському районі м. Макіївки, а потім, запідозривши переслідування його працівниками міліції, та залишив цей наркотичній засіб на сидінні, після чого покинув салон транспортного засобу й зник. Зазначений автомобіль був через кілька хвилин зупинений працівниками міліції.

25 грудня 2007 року в період з 12 годин 12 хвилин до 12 годин 25 хвилин працівниками міліції в ході, проведеного у встановленому законом порядку, огляду салону автомобіля ВАЗ 21115 реєстраційний номер НОМЕР_1, зупиненого в районі будинку № 40 на кварталі «Шахтарський» у Центрально-Міському районі м.Макіївки, на передньому пасажирському сидінні був виявлений і вилучений медичний одноразовий шприц ємністю 2 мл. з рідиною масою 0.339 м., що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій (ацетильований) із змістом сухого залишку 0,024 г., який ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав і перевіз із   метою особистого вживання.

Після проведення санкціонованої оперативної закупівлі ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований).

Дії засудженого ОСОБА_2 судом були перекваліфіковані із ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляціях:

- прокурор Патюк С.С., який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції прохає вирок суду скасувати у зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального  законодавства, справу повернути на новий судовий розгляд  в суд першої інстанції в іншому складі суду. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309  КК України, та це вплинуло на призначену йому міру покарання. Зазначає, що по справі було зібрано достатньо доказів, які підтверджують про вчинення ним злочинів у складі організованої групи. Вважає, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги пояснення підозрюваного ОСОБА_7 на досудовому слідстві, на підставі висновку судово-почеркознавчої експертизи, яка на його думку була призначена судом з порушенням вимог КПК України та не могла бути доказом по справі, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної експертизи. Також вважає прокурор, що суд безпідставно відкинув такі докази як пояснення свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

- захисник ОСОБА_1 вважає вирок частково незаконним внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості та особі засудженого внаслідок суворості. Вважає, що вина засудженого по двох епізодах оперативних закупівель наркотичних засобів 05 та 25 грудня 2008 року не доказана, суд у вироку навів недостовірні докази, що підтверджують винність засудженого у цьому, а саме пояснення свідків ОСОБА_11, ОСОБА_3, ОСОБА_12,               ОСОБА_13 Спочатку прохав перекваліфікувати дії засудженого на ч. 2                 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті. Зазначає, що при призначенні засудженому покарання суд не врахував у якості обставин, що пом’якшують покарання, його незадовільний стан здоров’я. У додатку до апеляції прохав вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та закрити провадження по справі, оскільки судом не було знайдено достатніх переконливих та безперечних доказів винності ОСОБА_2 за цим обвинуваченням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Патюка С.С., який приймав участь у розгляді справи, що підтримав доводи апеляції, вважав вирок незаконним та необґрунтованим, прохав вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах засудженого                  ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та підтримав доводи своєї апеляції, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, розглянувши справу в межах поданих апеляцій, приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, апеляція захисника – частковому задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Дотримання цих вимог роблять його справедливим, тобто правильним по суті та по формі вирішення справи та таким, що відповідає як правовим, так і моральним принципам ставлення до засудженого і вчиненого ним діяння.

При постановлені вироку суд, ґрунтуючись на власному переконанні, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, повинен дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Суд першої інстанції по епізоду обвинувачення від 05.12.2007р. зробив висновок про безпідставність висновку органу досудового слідства про те, що ОСОБА_2 05.12.2007р. подзвонив ОСОБА_7 та договорився з ним про отримання наркотичного засобу, після чого прийшов до останнього додому та отримав цей наркотичний засіб з метою збуту. Зазначений висновок суд зробив на тих підставах, що зазначені обставини ніколи не визнавались в ході досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_2 в ході досудового слідства, свідків передачі наркотичного засобу органом досудового слідства не виявлені.

Проте, як видно з протоколу судового засідання від 25.11.2009р. (а.с. 212 т. 6) при розгляді справи в суді оголошений протокол допиту ОСОБА_2 в якості підозрюваного від 27.12.2007р. де він пояснював, що з ОСОБА_7 його познайомила співмешканка у вересні 2007р. У ОСОБА_7 він придбав наркотичні засоби за гроші для себе, для співмешканки, ОСОБА_14, інших незнайомих осіб. Для цього він дзвонив ОСОБА_7 по мобільному телефону, робив замовлення, після чого той казав час, коли прийти за наркотичним засобом. Після чого він особисто приходив до ОСОБА_7 додому за наркотичним засобом. Він ОСОБА_7 віддавав гроші, а заказнику – наркотичні засоби (а.с. 208-210 т. 1).

Аналогічні пояснення 25.12.2007р. дав в якості підозрюваного і ОСОБА_7                (а.с. 130-135 т. 1). Зазначені пояснення оголошені в судовому засіданні 26.06.2009р.

Як видно з протоколу допиту свідка ОСОБА_15 співмешканки                        ОСОБА_2, вона познайомила ОСОБА_2 з ОСОБА_7 у вересні 2007р., після чого ОСОБА_2 брав у ОСОБА_7 наркотичні засоби 3-4 разі на тиждень та збував їх за гроші різним особам (а.с. 189-191 т.1). Зазначені пояснення були оголошені в судовому засіданні 03.06.2009р. (а.с. 39 т. 6).

Як видно з протоколу допиту свідка ОСОБА_14 на досудовому слідстві, він показав, що купував у ОСОБА_2 наркотичні засоби за гроші. Йому було відомо, що ОСОБА_2 та ОСОБА_16 купували наркотичні засоби у ОСОБА_7 (а.с. 41-43               т. 2). Зазначені пояснення оголошені в судовому засіданні  29.01.2009р. (а.с. 127-128 т. 5).

Як вбачається з вироку суд першої інстанції розглянув ці докази в судовому засіданні, але взагалі не дав їм ніякої оцінки та дійшов передчасного  висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 по епізоду від 05.12.2007р. із ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, суд першої інстанції по епізоду обвинувачення від 27.12.2007р. зробив висновок про те, що мета збуту наркотичного засобу ОСОБА_2 не підтверджується об’єктивними доказами по справі, та в ході судового слідства також не знайшла фактичного підтвердження, посилаючись на пояснення ОСОБА_2 в судовому засіданні та в якості підозрюваного (а.с. 208-210 т. 1), та медичний висновок про те, що ОСОБА_2 страждає синдромом залежності від опитів (а.с. 244 т. 2, а.с. 171 т. 3).

Також суд першої інстанції по епізоду обвинувачення від 27.02.2007р.  аналогічним способом, що й по епізоду обвинувачення від 05.12.2007р. визнав безпідставним висновок досудового слідства про придбання ОСОБА_2 у ОСОБА_7 наркотичних засобів за гроші для інших осіб.

Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи кваліфікацію дій ОСОБА_2 по двох епізодах обвинувачення прийшов до висновку про відсутність кваліфікуючих ознак вчинення злочину – збуту особливо небезпечного наркотичного засобу  у великому розмірі та у складі організованої групи.

 Зазначений висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає передчасним, оскільки судом в мотивувальній частині тільки наведені докази, на яких ґрунтується висновок щодо ОСОБА_2, але не зазначені мотиви, з яких суд відкинув інші докази. Суд першої інстанції не дав аналізу усіх зібраних по справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, підсудних, висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Що стосується доводів апеляції прокурора про проведення судово-почеркознавчої експертизи з порушенням норм КПК, то вони також є обґрунтованими.

Судова експертиза відрізняється від інших видів експертиз тим, що:

-   по-перше, підготовка матеріалів на експертизу, її призначення і проведення здійснюються з дотриманням ст.ст. 75, 76, 196, 198 КПК України;

-   по-друге, проведення експертного дослідження засноване на використанні спеціальних знань у різноманітних галузях науки, техніки, мистецтва або ремесла;

-   по-третє,  висновок експерта є судовим доказом. Однак, висновок експерти для особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і судді не є обов’язковим, незгоду з ним треба мотивувати у відповідних документах – постанові, увалі, вироку.

Як видно з матеріалів справи підставою для призначення судом судово-почеркознавчої експертизи стало клопотання захисника ОСОБА_1, що діяв в інтересах засудженого ОСОБА_2, в судовому засіданні 26.06.2009р. після оголошення судом протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 25.02.2007р., на тій підставі, що зазначені пояснення підписала інша особа, оскільки ОСОБА_17 помер при нез’ясованих обставинах. Для цього захисник ОСОБА_1 прохав витребувати з архіву суду кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7, з неї вилучити зразки почерку ОСОБА_7 для проведення зазначеної експертизи (а.с. 104 т. 6).

Як видно з постанови про призначення судової почеркознавчої експертизи від 26.06.2009р. судом в розпорядження експертизи були надані умовно-вільні зразки почерку та підписів ОСОБА_7 у виді оригіналів його заяв до Кіровського районного суду м. Макіївки від 14.07.2006р., 04.08.2006р., 12.12.2006р. та 02.04.2007р. з матеріалів зазначеної вище кримінальної справи (а.с. 105-106 т.6).

21.07.2009р. до суду надійшло клопотання експерта Бочарової Н.Г. Донецького НДІСЕ про надання 20-25 аркушів вільних зразків підпису та 20-25 аркушів почерку ОСОБА_7 у різнохарактерних за змістом та цільовому призначенню, що вилучаються за місцем мешкання або роботи: копії паспорту, Форми №1, заяви, квитанції тощо (а.с. 146 т.6).

14.08.2009р. експертом Бочарової Н.Г. Донецького НДІСЕ винесено повідомлення про неможливість дачі висновку з причин ненадання судом вільних зразків почерку та підпису ОСОБА_7 (а.с. 149 т.6).

03.09.2009р. матеріали справи з постановою про порушення судово-почеркознавчої експертизи з тими ж документами, що надсилались раніше, повторно надіслані судом до Донецького НДІСЕ для проведення призначеної експертизи                    (а.с. 150 т. 6).

Незважаючи на ненадання судом необхідних для проведення експертного дослідження даних, 26.10.2009р. За №4465/02 експертом Донецького НДІСЕ  Сухоруковою Л.Г. проведена експертиза почерку ОСОБА_7, в ході якої встановлено, що підписи від імені ОСОБА_7 у протоколі його допиту в якості підозрюваного від 25.12.2007р. (а.с. 130-133 т. 1) внизу кожної сторінки та після слів „протоком мною прочитано, з моїх слів записано правильно” виповнені однією особою, але не ОСОБА_7, а іншою особою з імітацією оригіналу. Рукописний запис „протоком мною прочитано,  з моїх слів записано правильно” у протоколі допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного від 25.12.2007р. виконаний не ОСОБА_7, а іншою особою  (а.с. 180-185 т.6).

Як видно з матеріалів експертизи, експерт, в якості зрівнюючого матеріалу послався на вільні зразки почерку та підпису ОСОБА_7 на вказані вище 4 заяви ОСОБА_7 до Кіровського районного суду м. Макіївки, а умовно-вільні зразки – на   7 протоколів від 25.12.2007р., почерк на 6 аркушах, 18 підписів.

За наявності таких істотних суперечностей між вимогами двох експертів щодо неможливості дачі висновку з причин ненадання судом вільних зразків почерку та підпису ОСОБА_7 та в той же час проведеним дослідженням, суд взяв його до уваги разом з іншими доказами (а.с. 176 т. 7).

Не усунувши ці протиріччя, суд послався на дані допита експерта у судовому засіданні щодо роз’яснення та доповнення наданого ним висновку. Проте, питання  щодо проведення експертизи за відсутністю необхідних зразків підпису не з’ясовувалось.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки зазначеному доказу по справі, оскільки вільними зразками є тексти та підписи, виконані до порушення кримінальної справи та не у зв’язку з ним (особисті аркуші по обліку кадрів, заяви, особисті письма, щоденники та інш.). К умовно-вільним зразкам відносяться тексти та підписи, виконані після порушення кримінальної справи, в тому числі у зв’язку з даною справою, на не для експертизи (заяви, скарги).

Судом першої інстанції висновок експерта не був оцінений з позиції його відповідності вимогам процесуального закону і можливості використання як доказу, у зв’язку з чим не перевірено чи є сумніви в об’єктивності експерта,  використанні матеріалів  вільних та умовно-вільних зразків почерку та підписів ОСОБА_7 При оцінки висновку суд першої інстанції не звернув увагу і на оцінку його наукової достовірності, на використані експертом методи дослідження, їхню повноту, обґрунтованість висновку фактичними даними кримінальної справи і результатами експертних досліджень. Також суд у вироку не дав оцінку поясненням у судовому засіданні свідків ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 особисто підписав протокол його допиту в якості підозрюваного від 25.12.2007р. (а.с. 200-201 т. 6, 41-43 т. 7), свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_20  про обставини допиту ОСОБА_7 у якості підозрюваного (а.с. 69-75, 75-82, 82-86, 155 т. 7).

Таким чином судом першої інстанції при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку належним чином не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Проте висновок судово-почеркознавчої  експертизи, як й пояснення експерта у судовому засіданні не спростовують вказаних пояснень свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про те, що в судовому засіданні не були допитані в якості свідків ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та інші з метою порівняння з їх поясненнями на досудовому слідстві та не дана оцінка всім цим доказам  у сукупності, колегія суддів вважає обґрунтованими та розцінює невиконання цих вимог як неповноту судового слідства.

Таким чином, на перелічені вище вимоги кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не звернув уваги, у зв’язку із чим правильність прийнятого ним рішення  в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, а також призначення ОСОБА_2 покарання викликає сумнів з точки зору дотримання вказаних вимог КПК.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої  інстанції при постановленні вироку були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а тому вирок суду відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно повно і всебічно дослідити всі докази по справі і їх сукупності, дати їм належну оцінку, з урахуванням доводів апеляцій прокурора, захисника ОСОБА_23, та прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням у вироку аналізу доказів та мотивів прийнятого рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 368 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Патюка С.С., який приймав участь у розгляді справи – задовольнити в повному обсязі, апеляцію захисника ОСОБА_1, що діє в інтересах засудженого  ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду  м. Макіївки Донецької області від 02.07.2010р. у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2 засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Судді:

О.О. Левандович Л.О. Опря Р.М. Залізняк