Справа № 10-55/2011 Головуючий у 1 інстанції: Тімченко О.В.
Категорія: ч.3 ст.212 КК України Доповідач : Леон О. І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2011 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді: Леона О.І.
суддів: Романюка М.Ф., Стельмаха І.О.
з участю прокурора: Марків Н.С.
захисника: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за апеляцією прокурора у справі ОСОБА_2 на постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 21 січня 2011 року,-
в с т а н о в и л а :
Даною постановою задоволено скаргу ОСОБА_3 та скасовано постанову заступника начальника СВ ПМ ДПІ у м.Львові ОСОБА_4 від 09 грудня 2010р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України.
В апеляції прокурор у справі вказує на те, що при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи суд першої інстанції належним чином не вивчив та не дослідив матеріали дослідчої перевірки, не дав їм належної оцінки та прийняв незаконне рішення про скасування постанови про порушення кримінальної справи. Зазначає, що факт оскарження податкового повідомлення-рішення не є підставою для неприйняття слідчим (прокурором) рішення у відповідності до вимог ст.97 КПК України. Крім того, на думку апелянта, суд порушив вимоги ст.236-8 КПК України, та вдався до оцінки доказів по справі, зокрема первинних бухгалтерських документів, актів виконаних робіт, приймання-передачі товарів та ін. Також, вважає безпідставними посилання суду на ненадання всіх матеріалів, які слугували приводами і підставами для винесення постанови про порушення кримінальної справи, оскільки такі були надані і суд по них прийняв рішення. Вказує на те, що рішення про порушення кримінальної справи прийнято компетентною особою, з додержанням вимог ст.94, 98 КПК України.
Просить постанову суду скасувати, а скаргу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.
В заперечені на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 вказує на безпідставність внесеної апеляції та просить залишити її без задоволення, а постанову суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_3 про законність та обґрунтованість постанови суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає.
Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 09.12.2010р. приводом для порушення кримінальної справи було безпосереднє виявлення слідчим в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Підставами для порушення кримінальної справи вказуються дані, які містяться в матеріалах перевірки, а саме: в акті планової виїзної перевірки товариства № 2539/23-2/36461945 від 06.10.10р.; податкових рішеннях-повідомленнях; в акті планової виїзної перевірки ТзОВ ВГЦ „Піраміда" від 22.07.10. № 405/23-4/13821804; в довідках-дослідженнях № 267/36461945 від 16.11.2010р; в довідці документальної перевірки ВАТ „Закарпатнафтопродукт-Мукачево" від 16.08.2010р.№ 266/03481371; в поясненні ревізора-інспектора ДПІ у Залізничному районі Кондюх Н.Б.; у податкових звітностях, додатках до декларацій з ПДВ, реєстрів отриманих та виданих податкових накладних; договорів між ВАТ „Закарпатнафтопродукт-Мукачево" та ТзОВ „ВГЦ Піраміда"; первинних бухгалтерських документів, актів виконаних робіт, приймання товарів, специфікації, інформації щодо СПД з ознаками фіктивності та інші документи наявні в матеріалах дослідчої перевірки.
Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України кримінальна справа може бути порушена лише у тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Судом першої інстанції встановлено, що у слідчого не було достатніх даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України
Так, як вбачається з матеріалів кримінальної справи ДПІ у Залізничному районі м. Львова було складено акт від 06.10.2010р. №2539/23-2/36461945 про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Західно-Українська енергетична компанія», за ЄДРПОУ 36461945, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 30.03.09 по 31.03.10 року, валютного та іншого законодавства за період з 30.03.09 по 31.03.10 року.
Враховуюче те, що акт - це службовий документ податкового органу, який стверджує лише факт проведення невиїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків то акт планової виїзної перевірки товариства № 2539/23-2/36461945 від 06.10.10р., не є документом, який відповідно до вимог податкового законодавства встановлює обов'язок платника податків сплатити податкове зобов'язання.
На підставі висновків акту ДПІ у Залізничному районі м. Львова винесла податкові повідомлення-рішення від 29.10.2010р. №0001742302/0/29492 та від 29.10.2010р. №0001752302/0/29490.
Податковим повідомленням-рішенням від 29.10.2010р. №0001752302/0/29490 податковий орган визначив ТОВ «Західно-Українська енергетична компанія»суму податкового зобов'язання за платежем на додану вартість: 2 136 315,00 грн. - за основним платежем, 1 068 158,00 грн. - за штрафними санкціями, а всього 3 204 473 грн.
Згідно пп. 5.2.2. п. 5.2. ст. 5 Закону, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган невірно визначив суму податкового зобов'язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству з питань оподаткування або виходить за межі його компетенції, встановленої законом, такий платник податків має право звернутися до контролюючого органу із скаргою про перегляд цього рішення, яка подається у письмовій формі та може супроводжуватися документами, розрахунками та доказами, які платник податків вважає за потрібне надати.
Як вбачається з матеріалів справи «Західно-Українська енергетична компанія»оскаржила вказані податкові повідомлення-рішення в порядку, передбаченому ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», в рамках процедури апеляційного узгодження сум податкових зобов'язань до ДПІ у Залізничному районі м. Львова.
При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу податкове зобов'язання вважається неузгодженим до розгляду судом справи по суті та прийняття відповідного рішення.
Отже, відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та цільовими фондами», поки податкове зобов'язання є неузгодженим, дата, коли платник податків повинен погасити суму такого зобов'язання, не настала.
Враховуючи те, що фактичне ненадходження коштів до бюджету є обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України постанова заступника начальника СВ ПМ ДПІ у м.Львові ОСОБА_4 є передчасною.
Також не може містити даних для порушення кримінальної справи і пояснення ревізора-інспектора ДПІ у Залізничному районі Кондюх Н.Б., які були дані для роз'яснення вказаного акту перевірки товариства.
Первинні бухгалтерські документи, акти виконаних робіт, приймання-передачі товарів, специфікації і реєстри податкових накладних містять лише дані про те, що дане товариство здійснювало фінансово-господарські операції з різними суб'єктами господарювання, відображаючи ці операції в бухгалтерському обліку і не є підставами для порушення кримінальної справи.
Крім того, договори укладені між ВАТ „Закарпатнафтопродукт-Мукачево" та ТзОВ „ВГЦ Піраміда", самі по собі операції з придбання та наступної реалізації нафтопродуктів за обставин, встановлених дослідчою перевіркою, не суперечать чинному цивільному та господарському законодавству України, не визнані недійсними з інших передбачених законом підстав. Наслідки правочину, пов'язані з його нікчемністю чи удаваністю, до операцій по постачанню нафтопродуктів за участю ТОВ «Західноукраїнська енергетична компанія», ТОВ «Бал-Л», ВАТ «Закарпатнафтопродукт-Мукачево»не застосовувались.
Покликання слідства на фіктивність фірм, що були споживачами, і необхідність при укладанні угод перевіряти цю інформацію в подальшому відносно і третіх осіб є безпідставним та недоведеним у зв’язку з відсутністю законодавчо-врегульованої і визначеної процедури, чого не заперечив слідчий і прокурор.
Крім того, 29 листопада 2010 року заступником прокурора м.Львова була скасована постанова о/у ГВПМ ДПІ в м.Львові від 12.11.2010р. про відмову в порушенні кримінальної справи по даному факту з вимогою на здобуття в ході додаткової перевірки наступної інформації: стадія оскарження винесених за результатами перевірки податкових повідомлень-рішень, зокрема, і в судовому порядку та необхідності долучення до справи копій відповідних документів, витребування копій документів з юридичної справи товариства (статуту, наказів про призначення керівників, відомостей про наявні розрахункові рахунки тощо), допиту ревізора-інспектора Токарєва У.В.
Судом першої інстанції встановлено, що даних вказівок слідчим не було виконано, підтверджень про вжиті і проведені заходи суду не було надано.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про умисел директора ТОВ «Західно-Українська енергетична компанія»ОСОБА_3 на ухилення від сплати податків та зборів (обов'язкових платежів).
Покликання в апеляції про те, що судом не прийнято до уваги, що підставами до порушення кримінальної справи стали і інші дані здобуті в ході дослідчої перевірки, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки апелянт конкретно не зазначає їх, як і не вказує на джерело їх походження.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції без вдавання до аналізу і оцінки доказів, що вирішуються судом при розгляді справи по суті, мотивовано прийшов до висновку, що на момент порушення кримінальної справи 09 грудня 2010р. в заступника начальника СВ ПМ ДПІ у м.Львові ОСОБА_4 не було достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, а тому підстав для скасування рішення суду не вбачає.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляції є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи, а покликання на порушення судом вимог ст.236-8 КПК України є безпідставним.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.382, 366 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Постанову судді Сихівського районного суду м. Львова від 21 січня 2011 року про задоволення скарги ОСОБА_3 та скасування постанови заступника начальника СВ ПМ ДПІ у м.Львові ОСОБА_4 від 09 грудня 2010р. про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, за ознаками злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України залишити без змін, а апеляцію прокурора у справі ОСОБА_7 - без задоволення.
Судді:
Леон О.І. Романюк М.Ф. Стельмах І.О.