Справа № 2-451/11

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 12.09.2011                                                                                          м.Городня

Городнянський районний суд Чернігівської області у складі :

головуючого судді Березовського О.Д.,

при секретарі Швачко О.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1, представника третьої особи ПАТ «Державний ощадний банк України»ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Городня цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору –ПАТ «Державний ощадний банк України», відділ державної виконавчої служби Городнянського районного управління юстиції Чернігівської області, -

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_3 звернулась в суд з позовною заявою до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 17 червня 2009 року, зареєстрований в реєстрі за № 2594 та вчинений нотаріусом ОСОБА_4.

З позовної заяви виходить, що 17.09.2007 року між ОСОБА_5 та ВАТ «Державний ощадний банк України»було укладено кредитний договір № 207, згідно якого банк надав позичальнику грошові кошти в розмірі 405000 грн. зі сплатою 14,5 % річних строком на 10 років, з кінцевим строком повернення не пізніше 16.09.2017 року, а позичальник, зі свого боку, зобов’язався прийняти такі кошти, використати та повернути кредит і нараховані проценти. В забезпечення виконання зобов’язань за вказаним договором між позивачкою, як іпотекодавцем, та ВАТ «Державний ощадний банк України»було укладено іпотечний договір, посвідчений нотаріусом. Предметом вказаного договору є нерухоме майно, що перебуває у приватній власності позивачки, а саме : нежиле приміщення магазину, загальною площею 69,5 кв.м. зі всіма невід’ємними приналежностями, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1. 12.11.2010 року відділом ДВС Городнянського районного управління юстиції Чернігівської області було відкрито виконавче провадження ВП № 22061091 з виконання виконавчого документу –виконавчого напису від 17.06.2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про звернення стягнення на нежиле приміщення магазину, загальною площею 69,5 кв.м. зі всіма невід’ємними приналежностями, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, та належить ОСОБА_3. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного майна пропонується задовольнити вимоги ВАТ «Державний ощадний банк України»на загальну суму 389703,73 грн., згідно іпотечного договору від 18.09.2007 року. Постанова про відкриття виконавчого провадження була отримана позивачкою 28.12.2010 року.

Виконавчий напис нотаріуса не відповідає вимогам чинного законодавства України, а тому має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв’язку з простроченням виплати обов’язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов’язання та іпотечного договору. У даному випадку, нотаріус мала право вчиняти виконавчий напис не раніше 16.09.2017 року –строк закінчення основного зобов’язання. Таким чином, є всі підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 05 січня 2011 року відкрито провадження у зазначеній справі.

Ухвалою судді від 12.08.2011 року вказану цивільну справу прийнято до провадження Городнянського районного суду Чернігівської області.

Позивач ОСОБА_3 у судове засідання не з’явилась, про дату, час та місце судового розгляду справи остання була повідомлена належним чином. Натомість в судове засідання з’явився представник позивачки –ОСОБА_1, який на підтвердження повноважень представлення в судовому засіданні інтересів ОСОБА_3 надав довіреність від 06.04.2011 року.

Представник позивачки ОСОБА_1, діючи в інтересах ОСОБА_3, надав до суду уточнену позовну заяву в якій залишаючи без змін вимоги позивачки щодо визнання виконавчого напису нотаріуса від 17.06.2009 року таким, що не підлягає виконанню, змінив підставу позовних вимог. Посилаючись на положення пункту б частини 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, вказав, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Враховуючи, що нотаріусом не було дотримано вимог пункту б частини 1 Переліку просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. У судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_1 підтримав заявлені позивачкою позовні вимоги та уточнені підстави задоволення позову та просив суд позов задовольнити. Вказав, що з витребуваних судом у відповідача документів видно, що нотаріусу не було надано документів, які б підтверджували безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов’язань. Виходячи з положень п. «б»ч. 1 вищевказаного Переліку вважає, що документами, які можуть підтверджувати безспірність заборгованості, являються виключно первинні документи ( платіжні доручення, меморіальні ордери, банківські квитанції, виписки з банківських рахунків ), оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Розрахунок заборгованості не може підтверджувати безспірність заборгованості. Розмір заборгованості ОСОБА_5 жодним чином не підтверджено. Щодо визначеного у виконавчому написі нотаріуса розміру заборгованості, то особисто він не може сказати чи відповідає цей розмір заборгованості дійсності чи ні. Разом з тим позивачкою оскаржується законність вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки відповідачем було порушено порядок вчинення нотаріальних дій і при вчиненні виконавчого напису не досліджувались первинні документи, а тому нотаріус не могла бути переконаною в безспірності заборгованості.

Відповідач –приватний нотаріус Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 у судове засідання не з’явилась, про дату, час та місце судового розгляду справи була повідомлена належним чином, надала до суду письмову заяву від 06.09.2011 року № 140/01-16 з проханням розглянути справу без її участі, оскільки не може з’явитись в судове засідання у зв’язку з виробничими обставинами, при вирішенні справи покладається на розсуд суду. При цьому зазначила, що посилання позивача на порушення нею ст. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є безпідставним, а тому в задоволенні прохання позивачки слід відмовити ( а.с. 85-86 ).

Представник третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору –ПАТ «Державний ощадний банк України», який є правонаступником прав та обов’язків ВАТ «Державний ощадний Банк України», ОСОБА_2, яка представляє інтереси третьої особи на підставі довіреності від 23.06.20011 року, у судовому засіданні вважала, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 слід відмовити у повному обсязі. Зазначила, що позивачка посилається на положення п. б ч. 1 Переліку, в якому чітко не зазначено які саме документи підтверджують безспірність заборгованості. Нотаріусу на момент вчинення виконавчого напису надавались для ознайомлення оригінали первинних банківських документів, а саме банк подавав заяву та надавав оригінал кредитного договору, оригінал договору іпотеки, розрахунок заборгованості. У разі якщо у нотаріуса є сумніви щодо обґрунтованості проведеного розрахунку, останній може витребувати додаткові первинні документи, підтверджуючі розрахунок заборгованості. Вважає, що саме розрахунок заборгованості і є тим документом, що підтверджує безспірність заборгованості. Вказала, що банк, як правило, завжди надає нотаріусу первинні бухгалтерські документи для огляду якщо у того є сумніви в безспірності заборгованості. Чи надавались банком у даному конкретному випадку нотаріусу первинні бухгалтерські документи вона сказати не може. Є службова записка про надання нотаріусу ОСОБА_4 оригіналу кредитному договору, книги меморіальних ордерів. Доказів того, що на вимогу нотаріуса для виконання нотаріальних дій банком надавались інші первинні документи вона надати не може. Зауважила, що на даний час є рішення суду, яке набрало законної сили, про стягнення з ОСОБА_5 заборгованості за кредитним договором № 207 від 17.09.2007 року.

Представник третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору –відділу державної виконавчої служби Городнянського районного управління юстиції Чернігівської області в судове засідання не з’явився, про дату, час та місце судового розгляду справи третя особа була повідомлена належним чином, про причини неявки представника в судове засідання суд не повідомила ( а.с. 84 ).

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, а також з’ясувавши позицію відповідачки та третьої особи - ПАТ «Державний ощадний банк України»по суті заявлених позовних вимог та заслухавши пояснення представника третьої особи по суті спору, дослідивши в судовому засіданні всі наявні матеріали справи та надані докази, прийшов до наступного.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

17 вересня 2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк України»та ОСОБА_5 було укладено кредитний договір № 207, відповідно до якого ОСОБА_5 отримала кредит в сумі 405000 грн., зі сплатою 14,5 процентів річних за користування кредитом, строком повернення кредиту не пізніше 16.09.2017 року ( а.с. 5-7 ).

При цьому, з метою забезпечення виконання позичальником ОСОБА_5 своїх договірних зобов’язань за вищевказаним кредитним договором, 18.09.2007 року між ВАТ «Державний ощадний банк України»та ОСОБА_3 було укладено іпотечний договір, за умовами якого іпотекодавець передав в іпотеку банку належне йому на праві власності нерухоме майно, а саме нежиле приміщення магазину, загальною площею 69,5 кв.м., зі всіма невід’ємними приналежностями, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, Чернігівської області ( а.с. 8-10, 88-90 ).

Пунктом 6.1. вказаного іпотечного договору від 18.09.2007 року передбачено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобов’язання ( або відповідна його частина ) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу, у випадку невиконання іпотекодавцем будь-якого з своїх обов’язків, передбачених цим договором та/або у випадку невиконання боржником своїх обов’язків передбачених кредитним договором, а рівно у випадку, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявиться ( стане ) недійсною.

Згідно п. 6.2. іпотечного договору від 18.09.2007 року іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, не забороненим законодавством, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріуса або рішення суду у встановленому чинним законодавством України та цим договором порядку.

Статтею 12 Закону України «Про іпотеку»передбачені правові наслідки за порушення обов’язку іпотекодавця, і зокрема, що у разі порушення іпотекодавцем обов’язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов’язання, а в разі його невиконання –звернути стягнення на предмет іпотеки. Згідно ч. 3 ст. 33 зазначеного Закону, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат»передбачає, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.  

Згідно приписів ст. 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.  

17.06.2009 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, на підставі ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинено виконавчий напис та звернуто стягнення на нежиле приміщення магазину, що має загальну площу 69,5 кв.м., за адресою : АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_3. Зазначене нежиле приміщення магазину на підставі іпотечного договору від 18.09.2007 року передане в іпотеку ВАТ «Державний ощадний банк України», строк платежу за яким настав 16.06.2009 року, період стягнення з 26.06.2008 року по 15.06.2009 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нежилого приміщення магазину, пропонується задовольнити вимоги ВАТ «Державний ощадний банк України»за кредитним договором ( несплачений основний борг, відсотки за користування кредитом, пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків, витрати за вчинення виконавчого напису ) у розмірі 389703,73 грн. ( а.с. 12, 87 ).

Пункт 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Частина 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються : а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

В судовому засіданні встановлено, що звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, банк надав усі передбачені вказаним Переліком документи, а саме оригінал іпотечного договору від 18.09.2007 року, копію кредитного договору № 207 від 17.09.2007 року, розрахунок залишку боргу по кредиту станом на 16.06.2009 року, копії претензій від 15.01.2009 року, від 23.02.2009 року, від 28-29.04.2009 року адресованих ОСОБА_5 та ОСОБА_3 з вимогою погашення заборгованості, а також попередження про можливість вчинення виконавчого напису шляхом звернення стягнення на заставне майно, вказане в іпотечному договорі від 18.09.2007 року.

Доводи сторони позивача про те, що належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки в п. б ч. 1 вказаного вище Переліку передбачено подання документів, але не зазначено, що безспірність заборгованості та встановлення прострочення виконання зобов’язання має підтверджуватись саме первинними бухгалтерськими документами.

Пункт 290 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України натомість вказує на те, що документами, які підтверджують безспірність заборгованості та встановлюють прострочення виконання зобов’язання, та які нотаріус залишає у справі, може бути копія документа, що встановлює заборгованість, або витяг з особового рахунку боржника, а не всі первинні бухгалтерські документі, як про те стверджує сторона позивача.

Слід зазначити, що посилання сторони позивача на те, що подані нотаріусу документи не підтверджували безспірність заборгованості, є безпідставними, оскільки з розрахунку заборгованості по кредиту вбачається, що залишок заборгованості ОСОБА_5 по кредитному договору від 17.08.2007 року станом на 16.06.2009 року становить 387403,73 грн.. Даний розрахунок був доданий банком до заяви про вчинення виконавчого напису, яка була подана приватному нотаріусу Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4. Позивачем, всупереч вимог ст. 60 ЦПК України, в судове засідання не представлено доказів, які б спростовували розмір існуючої станом на 16.06.2009 року у ОСОБА_5 заборгованості по кредитному договору. При цьому сторона позивача посилаючись на те, що жодним документом розмір заборгованості не підтверджено, не оспорює визначеного банком розміру заборгованості, а оспорює лише законність вчинення нотаріусом виконавчого напису без відповідних документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання. Не заперечує сторона позивача і наявність рішення суду, яке набрало законної сили, щодо стягнення з ОСОБА_5 заборгованості за кредитними договором від 17.09.2007 року № 207.

Також необхідно звернути увагу на те, що станом на 17.06.2009 року як позичальником так і іпотекодавцем взяті на себе зобов’язання, що передбачені договором кредиту та іпотечним договором, а також вимоги, зазначені в неодноразових претензіях банку від 15.01.2009 року, 23.03.2009 року та від 28-29.04.2009 року, виконані не були. Стаття 35 Закону України «Про іпотеку»врегульовано питання реалізації прав іпотекодержателя по захисту своїх порушених прав, які і були дотримані ПАТ «Державний ощадний банк України»шляхом звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, а отримання ОСОБА_5 та позивачкою ОСОБА_3 письмових претензій від банку і є ще одним доказом безспірності заборгованості, яка станом на 16.06.2009 року з врахуванням витрат на вчинення виконавчого напису становила 389703,73 грн. і не оспорена позивачкою ОСОБА_3.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис від 17.06.2009 року, вчинено у відповідності до діючого законодавства на підставі ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, а тому відсутні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на вищевикладене, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат»від 02.09.1993 року № 3425-ХІІ, п. 283-292 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюста України від 03.03.2004 року № 20/5, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, Законом України «Про іпотеку»від 05.06.2003 року № 898-ІV, ст.ст. 10, 11, 88, 60-61, 169, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ :

 В задоволенні позову ОСОБА_3 до приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Чернігівської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10-денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10-ти днів з дня отримання копії цього рішення

Суддя                                                                                                  О.  Д.  Березовський

у задоволенні позову відмовлено повністю