ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ  УКРАИНЫ

«14» июля  2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:

    председательствующего –     Капустиной Л.П.

    судей –     Балахонова Б.Л., Кунцова В.А.    

                              с участием прокурора –     Ярошенко Л.Д.

                                              осужденных –     ОСОБА_1, ОСОБА_2

                                               защитников –     адвокатов ОСОБА_3, ОСОБА_4

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5, защитников – адвоката ОСОБА_3, в интересах осужденного ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4, в интересах осужденного ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6, в интересах осужденного ОСОБА_1, на приговор Судакского городского суда  АРК от 20 апреля 2011 года, которым

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец п. Палванташ, Андижанской области, Узбекистана, гражданин Украины, ранее не судим,

осужден  по ч. 2  ст. 310 УК  Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы, по ч.2 ст. 309 УК Украины к трем годам лишения свободы.

    В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, определено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженец к/с Ахулбабаевский, Бекабадского района, Ташкентской области, Узбекистана, гражданин Украины, ранее не судим,

осужден по ч.2 ст. 310 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 263 УК Украины к двум годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, определено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец г. Алма – ата, Казахстана, гражданин Украины, ранее не судим,    

осужден по ч.2 ст. 310 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы.

Решен вопрос с вещественными доказательствами и судебными издержками.

                    у с т а н о в и л а:

Согласно приговору, ОСОБА_2, в последней декаде мая 2010 г., действуя по предварительному сговору с ОСОБА_5, ОСОБА_1 и иными лицами, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, преследуя умысел на незаконное выращивание растений конопли, с целью последующего сбыта, находясь на участке местности в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26, незаконно внесли в грунт имевшиеся у них семена конопли, за которым впоследствии совместно ухаживали, поливали, удобряли и окучивали посевы с целью доведения их до стадии вызревания, вырастив, таким образом, 159 растений конопли, которые  22 сентября 2010 г. в 06-00 часов были обнаружены  и изъяты сотрудниками Судакского ГО ГУ МВД Украины в АРК. Согласно заключению судебно-химической экспертизы № 1/1594 от 28.09.2010 г., указанные 159 растений являются наркосодержащими растениями  рода конопля.

Кроме того, ОСОБА_2, достоверно зная о наркотических свойствах растений конопли, в первой декаде сентября 2010 года, в дневное время, находясь на участке  местности Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26, незаконно приобрел, оборвав верхушки и листья с растущих на данном участке растений конопли. После этого перенес их в туристическую палатку по указанному месту своего временного проживания, где, путем высушивания, незаконно изготовил наркотическое средство, являющееся, согласно заключению эксперта № 1/1595 от 28.09.2010 г., особо опасным наркотическим средством – каннабис /марихуаной/, общим весом 722, 4 г, в пересчете на сухое вещество, которое хранил по месту своего временного проживания для личного употребления.  

ОСОБА_5, в конце августа 2010 г., находясь на ул. Советская, с. Журавки, Кировского района, незаконно приобрел, найдя вблизи мусорного контейнера, пистолет, который впоследствии хранил при себе, а затем перевез в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26, где хранил в палатке до 22 сентября 2010 года, то есть до обнаружения и изъятия работниками милиции. Согласно заключению судебно-баллистической экспертизы № 5/383 от 28.09.2010 г. указанный пистолет является одноствольным, короткоствольным, гладкоствольным казнозарядным оружием – пистолетом «ZORAKI-MOD. 914», калибра 9 мм Р.А., заводской номер № 029483, конструкция которого позволяет производить выстрелы газовыми, шумовыми, дробовыми пистолетными патронами калибра 9 мм Р.А., пистолетными патронами травматического действия  с эластичной пулей ПНД – 9П (или их аналогами), а также раздельным снаряжением с использованием шумовых (газовых) пистолетных патронов калибра 9 мм Р.А. и снаряда диаметром до 6.8 мм, пригодным для производства выстрелов, который ОСОБА_5 приобрел и хранил  без предусмотренного законом разрешения.

В апелляциях осужденный ОСОБА_1 и его защитник – адвокат ОСОБА_6, просили приговор изменить, освободив его от отбывания наказания с испытанием на основании ст. 75 УК Украины. Указали, что судом при назначении ему наказания не учтены данные, характеризующие личность, и все смягчающие наказание обстоятельства: чистосердечное раскаяние, признание вины, наличие на иждивении двоих малолетних детей, болеющих отца и матери. В дополнении к апелляции осужденный ОСОБА_1 также просил учесть все смягчающие наказание обстоятельства.

В апелляциях осужденный ОСОБА_2 и его защитник – адвокат ОСОБА_3, просили приговор в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины, отменить в связи  с недоказанностью его вины в совершении преступления, и производство по делу в этой части прекратить, поскольку в деле отсутствуют сведения о том, что кто – либо из осужденных на месте совершения преступления давал пояснения по поводу принадлежности конопли и пистолета. Также просили приговор в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 310 УК Украины, изменить, освободив  его от отбывания наказания с испытанием на основании ст. 75 УК Украины, в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного. Указали, что судом при назначении наказания не учтены данные о его личности: наличие на иждивении малолетнего ребенка, признание вины, чистосердечное раскаяние. Кроме того, осужденный ОСОБА_2 указал, что признательные показания по ч.2 ст. 309 УК Украины он дал в связи с применением к нему и другим осужденным недозволенных методов ведения следствия со стороны работников милиции.

В апелляциях осужденный ОСОБА_5 и его защитник – адвокат ОСОБА_4 просили приговор в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 263 УК Украины, отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава указанного преступления. Также просили приговор в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 310 УК Украины, изменить, освободив  его от отбывания наказания с испытанием на основании ст. 75 УК Украины. Указали, что при назначении наказания судом не учтены данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства: первую судимость, наличие на иждивении троих малолетних детей и неработающей жены, матери, совершение преступления вследствие тяжелого материального положения. Также адвокат ОСОБА_4 указал, что суд не дал никакой оценки тому факту, что Джаферов и  другие осужденные в период с 22.09.2010 г. по 24.09.2010 г. незаконно содержались в помещении Судакского ГОВД, к ним применялись  недозволенные методы ведения следствия, после чего ими были даны признательные показания при допросе в качестве подозреваемых и обвиняемых. Также полагает, что судом необоснованно принято во внимание заключение судебно-баллистической экспертизы № 5/383 и пистолет признан огнестрельным оружием, поскольку на месте происшествия не найдено раздельное снаряжение для производства выстрелов снарядом до 6, 8 мм, вопрос о возможности проведения выстрелов раздельным снаряжением перед экспертом не ставился.

На данные апелляции прокурором поданы возражения, в которых он просил апелляции осужденных и их защитников оставить без удовлетворения, а приговор суда – без изменения,  поскольку  он является законным и обоснованным и оснований для его изменения либо отмены  не усматривается. Указал, что вина ОСОБА_2, ОСОБА_5 и ОСОБА_1  в совершении инкриминируемых им преступлений полностью доказана совокупностью  исследованных и надлежащих судом доказательств, а назначенное наказание соответствует степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденных.

Заслушав доклад судьи, выслушав осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_1, адвокатов ОСОБА_3, ОСОБА_4, поддержавших свои апелляции, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляций осужденных и их защитников, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляций осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3, а апелляции осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_5 и адвокатов ОСОБА_4 и ОСОБА_6 считает необходимым удовлетворить частично.

 Вина осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_5  в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 310 УК Украины, за которое они осуждены, при изложенных в приговоре обстоятельствах, нашла свое подтверждение совокупностью исследованных и надлежаще оцененных судом доказательств,  в апелляциях и в суде 2 инстанции, никем из участников процесса не оспаривается.

Действия осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5 по ч. 2 ст. 310 УК Украины квалифицированы правильно, как незаконный посев, незаконное выращивание конопли по предварительному сговору группой лиц с целью сбыта и в количестве более 50 растений.

Виновность осужденного ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины, также нашла свое подтверждение при рассмотрении дела судом первой инстанции, а его действия судом правильно квалифицированы, как незаконное изготовление, приобретение и хранение наркотических средств лицом, которое ранее совершило преступление, предусмотренное ст. 310 УК Украины.

Доводы осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3 о недоказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 309 УК Украины, коллегия судей признает несостоятельными, поскольку они опровергаются первоначальными показаниями ОСОБА_2, данными им при допросе в качестве подозреваемого  и аналогичными объяснениями от 23.09.2010 г. о том, что в один из дней сентября 2010 г. он оборвал верхушки с нескольких растений конопли, измельчил и высушил их, после чего поместил в полимерный пакет и хранил в одной из палаток в лесу для личного употребления (т.1 л.д.53, 169-172).

Указанные обстоятельства не противоречат материалам уголовного дела и согласуются с показаниями свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 о том, что  22 сентября 2010 г. на территории Судакского лесничества квартал № 53 выдел № 26, в ходе осмотра одной из туристических палаток были обнаружены и изъяты два полимерных пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли, частично в высушенном и измельченном виде. При этом ОСОБА_2 пояснил, что в полимерных пакетах находится растение конопля, которую он собрал, частично высушил, положил в пакеты и хранил в палатке для личного употребления.

Согласно заключению эксперта №1/1595 от 28.09.2010 года, вещество общим весом 722,4 грамма (в пересчете на сухое вещество), изъятое у ОСОБА_2 в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26, является,  особо опасным наркотическим средством каннабис (марихуана) (т.1 л.д.141-142).

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5 в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, основываясь на проверенных  доказательствах.  Выводы суда в этой части у коллегии судей, в их правильности, сомнений не вызывают.

Вместе с тем, суд первой инстанции без достаточных оснований признал ОСОБА_5 виновным в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст. 263 УК Украины.

    В соответствии со ст. 62 Основного Закона и разъяснений, содержащихся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» от 01.11.1996 г. № 9, признание лица виновным в совершении преступления может иметь место лишь при условии доказанности его вины. Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.

Признавая ОСОБА_5 виновным в совершении данного преступления, суд сослался на первоначальные показаниям ОСОБА_5, допрошенного в качестве подозреваемого и обвиняемого, и объяснения от 24.09.2010 г., согласно которым он давал признательные показания по факту незаконного приобретения и хранения огнестрельного оружия, поясняя, что найденный при осмотре в палатке травматический пистолет импортного производства и 5 патронов к нему, принадлежит именно ему, этот пистолет в конце августа 2010 г. он нашел возле мусорного контейнера на ул. Советской с. Журавки, и в последующем хранил при себе,  а затем взял с собой в лес для личной самообороны.

При этом суд указал в приговоре, что указанные обстоятельства не противоречат собранным по делу материалам и полностью согласуются с показаниями свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколами осмотра места происшествия от 22.09.2010 г. и осмотра вещественных доказательств, а также показаниями эксперта ОСОБА_12, выводами судебно-баллистической экспертизы  № 5/383 от 28.09.2010 г.

Из показаний свидетеля ОСОБА_11 – старшего оперуполномоченного СУР Судакского ГОГУ МВД Украины в АРК,  допрошенного судом первой инстанции,  усматривается, что 22 сентября 2010 г.  в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26 он отбирал объяснения у задержанных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_5 При этом установить принадлежность пистолета, найденного в одной из палаток, ему не удалось (т. 2 л.д.262).

Свидетель ОСОБА_7 показал суду, что  допрос ОСОБА_5 на месте задержания вел работник СУР Судакского ГОГУ МВД Украины в АРК ОСОБА_11, эти показания он занес в протокол объяснения ОСОБА_5. Также свидетель пояснил, что показания ОСОБА_5 и других соучастников фиксировались 22.09.2010 г. на видеозапись, пистолет был изъят из палатки камуфляжного цвета. Свидетели ОСОБА_13 и ОСОБА_14 пояснили суду, что они участвоали в качестве понятых при осмотре места происшествия, при допросе осужденного ОСОБА_5 не присутствовали, но видели пистолет, который был изъят из палатки камуфляжного цвета.  Указанные обстоятельства противоречат доводам суда о том, что в момент задержания осужденный ОСОБА_5 давал признательные показания по факту незаконного приобретения и хранения пистолета.

При этом при допросе в качестве обвиняемого и подсудимого, ОСОБА_5 показал, что указанный пистолет и 5 патронов к нему, ему не принадлежат, в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26 он ночевал в синей палатке, а пистолет был изъят из палатки цвета камуфляжа /зеленой/.  

ОСОБА_2 при допросе в качестве подсудимого подтвердил, что действительно в одной из палаток, расположенных ими в урочище «Айвань» Судакского лесничества в квартале № 53 выдел № 26, имелся пистолет, снаряженный резиновыми пулями, все его брали в руки, однако кому он принадлежит, он не знает (т. 2 л.д. 231).

Указанные обстоятельства подтвердил в суде первой и второй инстанции осужденный ОСОБА_1, указав при этом, что изъятый из палатки сотрудниками милиции пистолет принадлежит кому – то из мужчин по имени «ОСОБА_16» и «ОСОБА_17», с которыми они при изложенных обстоятельствах занимались незаконным посевом и выращиванием конопли (т. 2 л.д. 232).  Следов отпечатков пальцев рук на пистолете не установлено.

Кроме того, в суд 2 инстанции адвокатом ОСОБА_4 представлена справка, выданная председателем Журавского сельского Совета Кировского района – ОСОБА_15 о том, что на территории сельского Совета мусорные баки отсутствуют с 2000 г.

Таким образом, версия о непричастности ОСОБА_5 к приобретению и хранению огнестрельного оружия без предусмотренного законом разрешения, опровергнута не была,  поскольку собранные по данному обвинению доказательства нельзя признать достаточными для признания доказанным обвинения ОСОБА_5 в совершении указаннного преступления.

В связи с изложенным коллегия судей полагает, что суд первой инстанции необоснованно  признал доказанным обвинение ОСОБА_5 в приобретении и хранении огнестрельного оружия без предусмотренного законом разрешения, в связи с чем приговор в данной части подлежит отмене, а дело – прекращению в связи с недоказанностью вины ОСОБА_5 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 263 УК Украины.

Ссылки апелляций адвокатов ОСОБА_4, ОСОБА_3, осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_5 относительно применения к ним физического и психического насилия со стороны работников милиции,  незаконного содержание их в период с 22.09.2010 г. по 24.09.2010 г. в помещении Судакского ГОВД, вследствие чего они вынуждены были себя оговорить, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны не соответствующими материалам уголовного дела.

В соответствии со ст. 65 УК Украины суд назначает наказание в пределах, установленных в санкции статьи особенной части Уголовного Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, учитывая степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное  для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Наказание осужденному ОСОБА_2 назначено в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины и оснований для его снижения коллегия судей не усматривает.

Однако при назначении наказания осужденным ОСОБА_1 и ОСОБА_5 судом первой инстанции не были учтены в полной мере требования ст. 69-1 УК Украины, согласно которым при наличии обстоятельств, предусмотренных п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 66 УК Украины, отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, а также при признании подсудимым своей вины, срок и размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей санкцией статьи Особенной части настоящего Кодекса.

При этом осужденные ОСОБА_1 и ОСОБА_5 признали вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 310 УК Украины, чистосердечно раскаялись в содеянном, имеют на иждивении малолетних детей, ранее не судимы, совершили преступление впервые, по месту жительства характеризуются положительно. Предусмотренных ст.  67 УК Украины обстоятельств, отягчающих наказание осужденным, не установлено.

С учетом изложенных обстоятельств, коллегия судей считает необходимым снизить назначенное осужденным ОСОБА_1 и ОСОБА_5 по ч.2 ст. 310 УК Украины наказание до трех лет лишения свободы.

Убедительных доказательств, которые свидетельствовали бы о возможности освобождения осужденных от отбывания наказания с испытанием на основании ст. 75 УК Украины, в материалах дела не содержится.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает необходимым апелляции осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3 оставить без удовлетворения, а апелляции осужденных  ОСОБА_1, ОСОБА_5, адвокатов ОСОБА_4 и  ОСОБА_6 удовлетворить частично.

Руководствуясь ст.ст.362, 366, 367, 373  УПК Украины, коллегия судей

                                       о п р е д е л и л а:

Апелляции осужденного ОСОБА_2 и адвоката ОСОБА_3, в интересах осужденного ОСОБА_2 оставить без удовлетворения, а приговор Судакского городского суда  АРК от 20 апреля 2011 года в отношении ОСОБА_2 – без изменения.

Апелляции осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_5, адвокатов - ОСОБА_4, в интересах осужденного ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6 -  в интересах осужденного ОСОБА_1, удовлетворить частично.

Приговор Судакского городского суда  АРК от 20 апреля 2011 года в отношении ОСОБА_5 в части признания виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 263 УК Украины, отменить, а  уголовное дело в данной части прекратить в связи с недоказанностью его вины в совершении данного преступления.

 Этот же приговор в отношении ОСОБА_1,   ОСОБА_5 – изменить.

Снизить назначенное ОСОБА_5 и ОСОБА_1 наказание по ч.2 ст. 310 УК Украины до 3 лет лишения свободы.

В остальной части данный приговор в отношении ОСОБА_5 и ОСОБА_1 оставить без изменения.

                             СУДЬИ:

Капустина Л. П.                               Балахонов Б. Л.                                    Кунцов В. А.