Справа №11-79Головуючий у І інстанціїЗавірюха
Категорія64Доповідач у 2 інстанції Бех
23.08.2011
УХВАЛА
Іменем України
26 січня 2011 року Апеляційний суд Київської області в складі:
головуючого –судді –Ігнатюка О.В.,
суддів - Бех М.О., Гайдай Р.М.,
з участю прокурора –Нечипоренко С.П., засудженого –ОСОБА_1, його захисника –адвоката ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок –заступника прокурора Київської області Шмакова О.В., засудженого ОСОБА_1, захисника засудженого –адвоката ОСОБА_2 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2010 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України з вищою освітою, одружений, раніше не судимий, працюючий Старівським сільським головою Бориспільського району Київської області, проживаючий в АДРЕСА_1
засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на строк три роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
За вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він займаючи посаду Старівського сільського голови Бориспільського району Київської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 25.06.2008 року, близько 16 години 20 хвилин, у приміщенні Старівської сільської ради Бориспільського району Київської області, яка знаходиться за адресою: с.Старе, вул..Радянська, 49-а, у своєму службовому кабінеті, використовуючи своє службове становище з корисливих мотивів, діючи з єдиним умислом спрямованим на отримання хабара у особливо великому розмірі шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_3 хабар у вигляді 110 000 євро та 25 000 доларів США (станом на 25.06.2008 року 110 000 євро та 25 000 доларів США в національній валюті України складали 961400 грн., що є особливо великим розміром) в обмін на підписане та завірене ОСОБА_1 в присутності ОСОБА_3 печаткою Старівської сільської ради рішення сесії Старівської сільської ради Бориспільського району № 2794-25-У від 06.06.08 про надання дозволу на складання документів із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право ПП «Кварц плюс -1»на користування земельною ділянкою в АДРЕСА_2 загальною площею 2 га для обслуговування будівлі телятника на умовах довгострокової оренди (строком на 49 років) з доданим до цього рішення, також підписаним та завіреним ОСОБА_1 у присутності ОСОБА_3 печаткою Старівської сільської ради, викопіюванням із схеми землекористування с.Старе Бориспільського району Київської області.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок його м’якості, та постановити свій вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України до 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_1 восьмого рангу п’ятої категорії посадової особи органів місцевого самоврядування.
Мотивується апеляція тим, що судом достатньою мірою не було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого ОСОБА_1, а саме те, що сума хабара, який він вимагав та отримав майже в десять разів перевищує суму хабара при одержанні якого дії підсудного кваліфікуються як одержання хабара в особливо великих розмірах.
Заступник прокурора області вважає, що оскільки ОСОБА_1 протягом досудового слідства та судового розгляду вину свою не визнав, постійно змінював покази, не сприяв слідству та суду, у скоєному не розкаявся, то це свідчить про підвищену суспільну небезпеку засудженого, скоєного ним діяння та небажання його стати на шлях виправлення.
Також на думку прокурора, судом безпідставно не позбавлено ОСОБА_1 восьмого рангу державного службовця. Крім того, суд при призначенні додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, не вказав на яку саме частину майна чи на все майно в цілому її застосовано.
Захисник засудженого –адвокат ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_1 в своїх апеляціях просять вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2010 року щодо ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст.368 КК України, призначити покарання не більше ніж 5 років позбавлення волі, застосувати ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання, призначивши йому іспитовий строк.
Мотивуються апеляції тим, що судом неправильно застосовано кримінальний закон, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають обставинам справи.
Апелянти вважають, що дії ОСОБА_1 суд повинен був перекваліфікувати з ч.3 на ч.2 ст.368 КК України, тобто з отримання хабара в особливо великому розмірі на отримання хабара у великому розмірі, оскільки в судовому засіданні було доведено, що ОСОБА_1 не мав наміру на одержання хабара в особливо великому розмірі, тому що, при переговорах з ОСОБА_3 він наголошував на можливість отримання благодійної допомоги по благоустрою села.
Адвокат ОСОБА_2 зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, так як суд у вироку зазначив, що ОСОБА_1 є інвалідом 2-ої групи, проте при призначенні йому покарання у вигляді 8 років не врахував цю обставину.
Також на думку адвоката, невірними є дії суду, щодо неприйняття до уваги щирого каяття ОСОБА_1, який в судовому засіданні дав правдиві покази щодо отримання ним хабара від ОСОБА_3
В доповненні до своєї апеляції адвокат ОСОБА_2 вказує на необґрунтованість висновків суду про те, що ОСОБА_1, змінюючи в період досудового та судового слідства покази намагався ввести в оману слідчі органи та суд, та намагався уникнути відповідальності за скоєне; зазначає, що судом не усунуті протиріччя, зокрема, між показами ОСОБА_3 та текстом його розмови зі ОСОБА_1, записаного на диктофон, який був переданий слідчим органам, а також протиріччя в показах ОСОБА_3 та в протоколах слідчих дій на а.с. 12-15, 203 т.1, та на а.с.6-9 т.2.
Також захисник засудженого вказує на недопустимість такого доказу як протокол огляду місця події, оскільки він не відповідає вимогам ст..ст.85, 190, 191 КПК України та вважає недоліком судового слідства нез»ясування у депутатів сільської ради про потреби села на які вказував ОСОБА_1
Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з’ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію в якій ставиться питання про призначення засудженому більш суворого покарання та заперечує проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника, заслухавши засудженого, який в поясненнях, дебатах та в останньому слові підтримав свою апеляцію в частині, де йдеться про невірну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.368 КК України, просив вирок суду щодо нього скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд для з»ясування тих обставин, які викладені в апеляції та доповненні до неї його захисником, з»ясувавши думку адвоката ОСОБА_2, яка вважає за необхідне направити кримінальну справу на новий судовий розгляд для повного та всебічного встановлення всіх обставин справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення розглянутих апеляцій.
За змістом ст.. 64 КПК України у суді підлягає доказуванню, крім обставин передбачених в п.1 та п.3 цієї норми, також винність обвинуваченого у вчиненні злочину, мотив його вчинення, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
У відповідності до ст..323 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Як видно з вироку судом цих вимог процесуального закону дотримано не в повному обсязі.
Так згідно постанови про зміну обвинувачення в суді від 14.10.2010 року ОСОБА_1 обвинувачується за ч.3 ст.368 КК України в зв’язку з тим, що будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, «діючи з єдиним умислом спрямованим на одержання хабара в особливо великому розмірі шляхом вимагання, одержав від ОСОБА_3 хабар у вигляді 110 000 євро та 25 000 доларів США в обмін на підписане та завірене ОСОБА_1 печаткою Старівської сільської ради рішення сесії …№ 2794-25-У від 06.06.2008 …. та викопіювання із схеми землекористування с.Старе… ».
З таким формулюванням обвинувачення погодився і суд 1-ї інстанції, виклавши його в мотивувальній частині вироку.
Разом з тим висновок суду про те, що ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_3 110 000 євро та 25 000 доларів США, маючи умисел на одержання хабара в особливо великому розмірі, шляхом вимагання, не можна вважати переконливим, виходячи з встановлених судом обставин справи та тих доказів, які покладені на обґрунтування цього висновку.
Судом 1-ї інстанції досліджені докази які зібрані в ході досудового слідства, так і надані суду в ході судового розгляду справи, які, проте, належним чином не проаналізовані.
Як вбачається в ході судового слідства ОСОБА_1 пояснив, що 28.05.2010 року, при зустрічі з ОСОБА_3, він повідомив останньому про можливість виділення землі для ПП «Кварц плюс-1» і тоді ж назвав, що одна сотка землі коштує 1 000 доларів США, а 2 га –200000 доларів США, а на питання ОСОБА_3 про форму розрахунку –запропонував проплатити гроші на рахунок фірми, яка буде займатися роботами по встановленню огорожі на сільському кладовищі.
Тоді ж ОСОБА_1 визнав, що ту суму грошей, яка перевищує суму вартості робіт по встановленню огорожі на кладовищі –приблизно 125900 гривень - він мав намір залишити собі та витратити на власні потреби.
Про те, що розмова з приводу оплати робіт про ремонт доріг в с.Старе, електрифікацію його вулиць і, зокрема, про огорожу сільського кладовища, між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 мала місце вбачається з протоколу огляду диску CD-R із аудіозаписом розмов ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на а.с. 203-205 т.1 та з роздруківок розмов між цими особами на а.с. 12-15 т.1.
На аркушах справи 195-209 т.2; 98-113 т.4 наявні документи, які підтверджують показання ОСОБА_1 щодо його намірів використати отримані від ПП «Кварц плюс-1»за 2 га землі кошти на потреби села.
Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтвердили ту обставину, що ОСОБА_1 в квітні-травні 2008 року вів переговори з приводу огорожі сільського кладовища.
Судом ці докази до уваги не взяті, оскільки, як зазначено у вироку суду, ОСОБА_1 не було укладено будь-яких договорів на виконання робіт по огорожі кладовища, ремонту доріг чи приєднання електроустановок вуличного освітлення.
Водночас зазначений в ст..368 КК України злочин вчиняється з прямим умислом і має корисний характер, тобто кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за цією нормою суд повинен ретельно дослідити та навести у вироку переконливі докази, що умисел винного був спрямований на те, щоб всі отримані ОСОБА_1 від ОСОБА_3 валютні кошти були використані ним для особистих цілей чи в інтересах близьких йому осіб.
Сама по собі відсутність укладеного договору на виконання робіт, наприклад, по огорожі сільського кладовища, не може бути підставою для висновку про намагання ОСОБА_1 звернути на свою користь всю суму валюти, отриманої ним 25.06.2008 року.
Також суд, на спростування показів ОСОБА_1 про його наміри частково використати одержані від ПП «Кварц плюс-1» кошти на потреби села, посилається на покази головного бухгалтера Старцівської сільської ради, яка заперечує надання цим ПП благодійного внеску на потреби села та обговорення цього питання на сесії сільської ради.
Як вбачається з кримінальної справи ні ОСОБА_1, ні ОСОБА_3 не вказують що між ними обговорювалося питання перерахування благодійного внеску на потреби села через бухгалтерію сільської ради, навпаки, із роздруківки їхньої розмови вбачається, що сам ОСОБА_1 зазначає, що перераховані таким чином гроші він не зможе використати на огорожу кладовища, проте, більш детально питання чи насправді таке перерахування є перепоною для використання грошей на благодійні цілі, судом не з’ясовано.
Також ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні питання про обізнаність членів земельної комісії та депутатів Старівської сільської ради про умови виділення ПП «Кварц плюс-1» 2 га землі, можливість використання грошей за виділення цієї землі для зведення огорожі кладовища тощо, не з»ясовувалися, хоча відповідь на це питання могла б підтвердити чи спростувати твердження ОСОБА_1 щодо його дійсних намірів по використанню грошей за надану ПП в оренду землю .
Судом не достатньо повно перевірено і докази, які вказують на наявність в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара в особливо великому розмірі.
За змістом п.4 примітки до ст..368 КК України вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
Разом з тим ні досудовим слідством, у відповідних процесуальних документах, ні судом у вироку не наведено в чому полягали дії ОСОБА_1 в створенні таких умов «при яких ОСОБА_3 усвідомлював, що якщо він не дасть …хабар, то ПП «Кварц плюс-1»не отримає в оренду земельну ділянку…».
Крім того судом без належної ретельності досліджено докази, в яких зафіксовано розмову ОСОБА_1 та ОСОБА_3 26.05.2008 року, зокрема, не з’ясовано хто ж насправді із них був ініціатором передачі грошових коштів за оформлення в оренду ПП «Кварц плюс-1»землі.
Без усунення вказаних недоліків судового слідства суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.3 на ч.2 ст.368 КК України та вирішити питання щодо відповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
У відповідності до ст..367 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з огляду на однобічність та неповноту судового слідства.
При новому судовому розгляді суду необхідно повно та всебічно дослідити всі докази по справі і на їх підставі зробити висновок про умисел ОСОБА_1 при отриманні валютних коштів від ОСОБА_3, перевірити та дати оцінку доказам щодо наявності в діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара, а також вжити всіх інших заходів, направлених на всебічне, повне та об’єктивне дослідження обставин вчинення ОСОБА_1 злочину та правильну юридичну кваліфікацію його дій .
Враховуючи наведене та керуючись ст..365, 366 КПК України, суд –
У Х В А Л И В:
Апеляції засудженого ОСОБА_1, його захисника –адвоката ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити до Бориспільського міськрайонного суду Київської області на новий судовий розгляд іншим складом суду.
Головуючий -
Судді –