Дата документу Справа № 11-893/11
____АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ____
Дело № 11-893/2011 г. Председательствующий в 1-й инстанции
Категория ст.185 ч.3 Шевченко В.И.
УК Украины Докладчик во 2-й инстанции
Абрамов В.И.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
10 августа 2011 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Гриценко С.И.,
судей Алейникова Г.И., Абрамова В.И.,
с участием прокурора Шелудько З.Л.,
осужденного ОСОБА_3,
рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, на приговор Вольнянского районного суда Запорожской области от 28 апреля 2011 г., которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Мариуполь Донецкой области, украинец, гражданин Украины, образование среднее, холост, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_3, ранее судимый:
1) 06.10.2003 года Вольнянским районным судом Запорожской области по ст. 185 ч.1 Украины на 2 года лишения свободы с испытательным сроком 2 года;
2) 04.11.2004 года Вольнянским районным судом Запорожской области по ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч.3 УК Украины на 3 года 6 месяцев лишения свободы. Освобожден 23.08.2007 года по отбытию срока наказания;
осужден по ст. 185 ч.2 УК Украины на 2 года лишения свободы; по ст. 185 ч.3 УК Украины на 3 года лишения свободы.
На основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено к отбытию наказание 3 года лишения свободы.
На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком на 3 года и с возложением на него обязанностей, предусмотренных ст. 76 УК Украины.
Мера пресечения в отношении ОСОБА_3 до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - подписка о невыезде.
Постановлено взыскать с ОСОБА_3 в пользу ОСОБА_4 115 грн., ОСОБА_5 125 грн., ОСОБА_6 –300 грн.
В приговоре решена судьба вещественных доказательств по делу.
Согласно приговору, в начале августа 2010 года, примерно в 12 часов, ОСОБА_3, имея умысел на повторное, тайное похищение чужого имущества пришел к территории двора дома ОСОБА_4, расположенного по адресу: АДРЕСА_4, где около ограждения вышеуказанного двора дома, со стороны улицы, тайно, из корыстных побуждений, повторно похитил бывшую в употреблении двухкомфорную газовую плиту, стоимостью 115 гривен, в результате чего причинил потерпевшей ОСОБА_4 материальный ущерб на указанную сумму.
В середине августа 2010 года, примерно в 11.00 часов, ОСОБА_3, имея умысел на повторное, тайное похищение чужого имущества пришел к теплице, принадлежащей ОСОБА_5, расположенной около двора его дома по адресу: АДРЕСА_5, где из-под навеса теплицы тайно, из корыстных побуждений, повторно похитил 5 прутьев арматуры длиной по 5 м каждый, диаметром 18 мм, по цене 5 гривен за один метр, на общую сумму 125 гривен, в результате чего причинил потерпевшему ОСОБА_7 материальный ущерб на указанную сумму.
В конце августа 2010 года примерно в 14 часов, ОСОБА_3, имея умысел на повторное тайное похищение чужого имущества пришел к ограждению палисадника, принадлежащего ОСОБА_8, расположенного около двора его дома по адресу: АДРЕСА_1, где тайно, из корыстных побуждений, повторно похитил 2 алюминиевые трубы длиной по 5 м каждая, диаметром 35 мм, по цене 11 гривен 20 коп. за один метр, на общую сумму 112 гривен, в результате чего причинил потерпевшему ОСОБА_8 материальный ущерб на указанную сумму.
В начале октября 2010 года, примерно в 11 часов, ОСОБА_3, имея умысел на повторное, тайное похищение чужого имущества пришел к сооружению теплицы, принадлежащей ОСОБА_9, расположенной вблизи ул. Победы в с. Матвеевка Вольнянского района Запорожской области, где из вышеуказанного непокрьггого сооружения теплицы тайно, из корыстный побуждений, повторно похитил 5 металлических двутавриков длиной по 5 м каждый, по цене 4 гривны 60 копеек за один метр, на общую сумму 115 гривен, в результате чего причинил потерпевшему ОСОБА_9 материальный ущерб на указанную сумму.
23 февраля 2011 года, примерно в 11 часов, ОСОБА_3, имея умысел на повторное, тайное похищение чужого имущества пришел к остекленному сооружению теплицы, принадлежащей ОСОБА_6, расположенной за двором его дома по адресу: АДРЕСА_2, где через незапертые двери проник во внутрь вышеуказанной теплицы, откуда тайно, из корыстных побуждений повторно похитил 50 кг пшеницы, по цене 2 гривны за один килограмм, на сумму 100 гривен.
После чего, не останавливаясь на содеянном, в этот же день, примерно в 14 часов, ОСОБА_3 снова через незапертые двери проник в помещение вышеуказанной теплицы, принадлежащей ОСОБА_10, откуда тайно, из корыстных побуждений, повторно похитил 50 кг пшеницы по цене 2 грн. за один килограмм, на сумму 100 гривен.
Кроме этого, продолжая свой вышеописанный преступный умысел, ОСОБА_3, примерно в 18 часов вновь через незапертые двери теплицы проник во внутрь сооружения теплицы принадлежащей ОСОБА_6, откуда тайно из корыстных побуждений, повторно похитил 50 кг пшеницы по цене 2 грн. за один килограмм, на сумму 100 гривен, а всего похитил имущества на общую сумму 300 гривен, в результате чего причинил потерпевшему ОСОБА_6 материальный ущерб на указанную сумму.
В апелляции прокурор не оспаривая доказанность вины в совершении преступлений, за которые осужден ОСОБА_3 и квалификацию его действий, считает, что приговор суда является незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного вследствие мягкости. Просит приговор суда отменить, постановить по делу новый приговор, по которому назначить ОСОБА_3 наказание по ст. 185 ч.2 УК Украины на 2 года лишения свободы; по ст. 185 ч.3 УК Украины на 3 года лишения свободы. На основании ст. 70 УК Украины окончательно определить ОСОБА_3 наказание 3 года лишения свободы.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, полагавшего, что приговор по делу необходимо отменить, осужденного ОСОБА_3, возражавшего против апелляции прокурора, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей находит, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит.
В судебном заседании осужденный ОСОБА_3 вину в совершении преступления, при обстоятельствах изложенных в приговоре, признал полностью, дал пояснения суду и в содеянном раскаялся.
На основании ст. 299 УПК Украины суд признал нецелесообразным исследование других доказательств по делу, поскольку они участниками судебного рассмотрения не оспаривались.
Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции дал им надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_3 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, и правильно квалифицировал его действия по ст. 185 ч.2 УК Украины по признакам тайного похищения чужого имущества (кража), совершенного повторно; по ст. 185 ч.3 УК Украины, по признакам тайного похищения чужого имущества (кража), совершенного повторно, соединенная с проникновением в иное помещение.
Вместе с тем, как видно из материалов уголовного дела, ОСОБА_3 ранее был судим, имеет две непогашенные судимости. Данное обстоятельство было установлено и судом первой инстанции, о чем отражено в протоколе судебного заседания /л.д.142/ и во вступительной части приговора в анкетных данных осужденного. Однако в мотивировочной части приговора суд первой инстанции допустил неточность, указав о том, что ОСОБА_3 ранее не судим. Данное указание суда подлежит исключению из приговора.
Кроме того, согласно п..1 ч.1 ст. 67 УК Украины при назначении наказания, отягчающими обстоятельствами признаются совершение преступления лицом повторно и рецидив преступлений.
В то же время, в соответствии с ч.4 ст. 67 УК Украины, если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренное в статье Особенной части уголовного кодекса как признак преступления, влияющий на его квалификацию, суд не может еще раз учитывать его при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.
Кроме того, в соответствии с п. 19 Постановления ПВСУ от 04.06.2010 года № 7 «О практике применения судами уголовного законодательства о повторности, совокупности и рецидиве преступлений и их правовых последствиях»п.1 ч.1 ст. 67 УК Украины предусматривает как обстоятельство, отягчающее наказание, совершение преступления повторно и рецидив преступлений. Поскольку какие-либо специальные предостережения относительно определения повторности и рецидива преступлений в данной статье отсутствуют, при определении содержания данного обстоятельства, как отягчающего наказание, необходимо руководствоваться ст. ст. 32, 34 УК Украины.
Если рецидив преступлений образует одновременно и их повторность, которая предусмотрена в статье или части Особенной части УК как признак преступления, влияющий на его квалификацию, то по содержанию ч.4 ст. 67 УК Украины как повторность, так и рецидив преступлений суд не может еще раз учитывать при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.
В данном случае, у ОСОБА_3 имеются непогашенные судимости только за совершенные ранее аналогичные преступления (кражи), вследствие чего квалифицирующим признаком состава преступления является повторность, в связи с чем рецидив преступлений не может рассматриваться как обстоятельство, отягчающее наказание ОСОБА_3
Таким образом, судом первой инстанции при постановлении приговора неправильно применен уголовный закон, не подлежащий применению, поскольку в мотивировочной части приговора рецидив преступлений указан как обстоятельство, отягчающее ОСОБА_3 наказание.
Данное указание суда также подлежит исключению из приговора.
С учетом изложенного, коллегия судей считает, что при назначении ОСОБА_3 наказания суд первой инстанции должным образом принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, который официально нигде не работает, вместе с тем имеет постоянное место жительства, где характеризуется удовлетворительно, в содеянном чистосердечно раскаялся, что суд обоснованно посчитал обстоятельством смягчающим его ответственность. Кроме того, судом не учтено то обстоятельство, что на момент вынесения приговора ОСОБА_3 проживал один с матерью, которая являлась нетрудоспособной /л.д. 113/. При таких обстоятельствах суд первой инстанции, определив ОСОБА_3 наказание в виде лишения свободы, обоснованно пришел к выводу о возможности его исправления без отбытия наказания, освободив от отбывания наказания с испытанием, определив максимальный испытательный срок, предусмотренный ч.3 ст. 75 УК Украины.
В остальном досудебное, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, других нарушений норм УПК не установлено.
Руководствуясь ст. ст. 362, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции оставить без удовлетворения.
Исключить из мотивировочной части приговора указание суда о том, что ОСОБА_3 ранее не судим, а также ссылку на рецидив преступления, как обстоятельство, отягчающее ОСОБА_3 наказание.
В остальной части приговор Вольняского районного суда Запорожской области от 28 апреля 2011 года в отношении осужденного ОСОБА_3 оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: