Дата документу Справа № 10-611/11
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 10-611/2011 рік Головуючий у 1-й інстанції
Калюжна В.В.
Доповідач у 2-й інстанції
Абрамов В.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2011 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого Алейникова Г.І.,
судей Яцуна С.Б., Абрамова В.І.,
за участю прокурора Лавренко І.В.,
адвоката ОСОБА_3,
заявника ОСОБА_4,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді скарги судом 1-ї інстанції, на постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2011 року, якою
задоволена скарга ОСОБА_4 та скасована постанова старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області від 28.01.2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 за фактом закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України.
Як зазначено в постанові, ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою в якій просив скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області від 28.01.2011 року про порушення кримінальної справи відносно нього за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, посилаючись на те, що постанова винесена без достатніх підстав, передбачених ст.94 КПК України.
Суд задовольняючи скаргу в постанові вказав, що постанова слідчого винесена з порушенням ст. 94 КПК України та вимог ст. 98 КПК України, за відсутності законного приводу та достатніх підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4, без належного аналізу та оцінки первісних матеріалів.
В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, матеріали надіслати на новий судовий розгляд, оскільки судом під час розгляду скарги допущені істотні порушення вимог кримінально –процесуального законодавства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, вказує, що кримінальна справа відносно ОСОБА_4 порушена при наявності приводів та підстав, передбачених ст. 94 КПК України.
Заслухавши доповідь судді по справі, адвоката ОСОБА_3, ОСОБА_4, які заперечували проти апеляції прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія знаходить апеляцію такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 15 ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи на досудовій стадії процесу скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для ухвалення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для її ухвалення, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які суд вирішує під час розгляду справи по суті.
У відповідності до вимог ст. 94 КПК України, достатність даних, що вказують на ознаки злочину, необхідно розглядати при застосуванні до їх характеру та об'єму. За своїм характером дані що є можуть бути визнані достатніми для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, якщо вони свідчать про певне кримінально карне діяння або бездіяльність.
Недопустимо порушення кримінальної справи на підставі будь-яких припущень або даних, достовірність яких викликає сумнів чи неясності.
Провівши вивчення постанови про порушення кримінальної справи та доданих матеріалів до них, суд дійшов висновку, що постанова не відповідає вимогам ст. 94 КПК України.
Підставою для порушення кримінальної справи в відповідності до ч. 2 ст. 94 КПК України є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, які вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину.
В постанові про порушення кримінальної справи від 28.01.2011 року зазначено, що голова правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про нікчемність договору по використанню послуг девелопменту у господарській діяльності підприємства, нібито укладеного із ТОВ «Пріоритет - інвест», відніс до складу податкового кредиту підприємства податок на додану вартість за липень 2008 року - в сумі 600000 гривень та за вересень 2008 року - в сумі 200000 гривень. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння бюджетними коштами в особливо великих розмірах, голова правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 22.12.2008 року надав до ДНІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя розрахунок суми бюджетного відшкодування за листопад 2008 року, в якому умисно завищив задекларовану суму відшкодування податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Пріоритет-Інвест»у розмірі 241298 гривень. Однак, голова правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 не довів свій злочинний умисел до кінця та не заволодів бюджетними коштами в особливо великих розмірах з причин, що не залежали від нього. Таким чином, ОСОБА_4 у грудні 2008 року, шляхом зловживання службовим становищем здійснив закінчений замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, а саме бюджетними коштами у сумі 241 298 гривень, що більш ніж в 600 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину.
В оскаржуваній постанові від 28.01.2011 року зазначено, що приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Частиною 1 ст. 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів для порушення кримінальної справи. До них в тому числі відноситься безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом ознак злочину.
Як було з’ясовано судом першої інстанції при вивченні оригіналів матеріалів кримінальної справи № 101107, які були надані суду 24.06.2011 року, вони не містять рапорту чи іншого документу, який би свідчив про безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину та був би зареєстрований у Книзі обліку інформації про злочини і пригоди. Таким чином, матеріали кримінальної справи свідчать про те, що вона порушена за відсутності приводу до порушення кримінальної справи, тобто в порушення вимог ст. 98 КПК України. Крім того, матеріали справи не містять відомостей про те, у зв'язку з чим проводилась перевірка відносно посадових осіб ВАТ «Гамма».
Також в постанові зазначено, що підставами для порушення кримінальної справи стали достатні данні, що вказують на наявність ознак вказаного злочину, про які свідчать наступні документи:
- акт №44/23-252/14313843 від 20.03.09 про результати позапланової виїзної перевірки ВАТ «Гамма»з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за листопад 2008 року, яка виникла за рахунок від'ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.11.2007 року по 30.11.2008 року, складений ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя, яким встановлено, що в порушення положень п.1.8 СТ.1, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4, п.п.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.97 р. №168/97-ВР із змінами та доповненнями ВАТ «Гамма», в результаті взаємовідносин з ТОВ «Пріоритет-Інвест», завищено податок на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню за листопад 2008 року в сумі 241 298 гривень;
- копії реєстраційних документів ВАТ «Гамма»;
- копії звітних документів ВАТ «Гамма»з податку на додану вартість за липень, серпень, листопад, грудень 2008 року;
пояснення заступника начальника відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податкового контролю юридичних осіб ДШ у Орджонікідзевському зайоні м. Запоріжжя ОСОБА_5 від 01.04.09;
пояснення голови правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 від 03.04.09, 30.04.09, 02.11.09;
- пояснення головного бухгалтера ВАТ «Гамма»ОСОБА_6 від 03.04.09;
пояснення начальника відділу капітального будівництва ВАТ Гамма»ОСОБА_7 від 12.05.09;
- пояснення ОСОБА_8, яка з січня 2007 року по 27.01.2010 року працювала на посаді кошторисника відділу капітального будівництва ВАТ «Гамма»від 28.01.2011 р.;
- копії фінансово-господарських документів ВАТ «Гамма»по взаємовідносинам з ТОВ«Пріоритет-Інвест»;
копії реєстраційних та звітних документів ТОВ «Пріоритет-Інвест»;
лист №32-6/894 від 23.04.09 інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області;
- пояснення директора ТОВ «Пріоритет-Інвест»ОСОБА_9;
- пояснення директора ТОВ «Центр будівельних технологій»ОСОБА_10 від 27.01.11;
- пояснення начальника дільниці ТОВ«Монтажно-будівельна компанія»ОСОБА_11 від 27.01.11;
- пояснення виконавчого директора ТОВ «Харвест-Індустріалес»ОСОБА_12 від 22.04.09;
-пояснення директора ТОВ «Гражданпроект»ОСОБА_13 від 27.01.11 р.
- висновок судово - почеркознавчого дослідження № 4 від 28.01.11 р.
При дослідженні матеріалів справи за скаргою ОСОБА_4 та матеріалів кримінальної справи № 101107 вбачається наступне.
27.01.2010 року старшим слідчим СВ ПМ ДШ у Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя за матеріалами перевірки відносно директора ВАТ «Гамма»ОСОБА_4, які зареєстровано в книзі обліку злочинів та пригод ВПМ ДПІ у Орджонікідевському районі м.Запоріжжя від 27.03.2009 року під № 29, порушено кримінальну справу відносно голови правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 за фактом закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 01.03.2010 року, яка набрала законної сили, зазначену постанову про порушення кримінальної справи від 27.01.2010 року скасовано. При розгляді скарги суддею досліджені матеріали дослідчої перевірки та прийнято рішення про відсутність достатніх підстав для порушення кримінальної справи та постанову було скасовано.
14.06.2010 року Заступником прокурора Орджонікідзевського району м. Запоріжжя повторно, за тим же фактом було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_4 за фактом закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст. 191 КК України.
Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 30.07.2010 року, яка набрала законної сили, постанова про порушення кримінальної справи від 14.06.2010 року скасована. З постанови суду вбачається, що судом були досліджені матеріали кримінальної справи, які стали підставою для порушення кримінальної справи та прийнято рішення про відсутність достатніх даних для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4, у зв'язку з чим постанова була скасована.
Після скасування судом попередніх постанов про порушення кримінальної справи відносно голови правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 за фактом закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, була проведена додаткова перевірка, в ході якої, як свідчать матеріали кримінальної справи було проведено судово-почеркознавче дослідження № 4 від 28.91.2011 року, опитані директор ТОВ «Гражданпроект»ОСОБА_13 (27.01.2011 року), начальник дільниці ТОВ «Монтажно-будівельна компанія»ОСОБА_11 (27.01.2011 року), додатково опитані ОСОБА_8, ОСОБА_10 В іншій частині матеріали справи містять документи, які були досліджені судом при розгляді скарг на постанови про порушення кримінальної справи від 27.01.2010 року та від 14.06.2010 року.
Аналіз матеріалів справи, додатково зібраних після скасування судом попередніх постанов про порушення кримінальної справи свідчть про те, що вони не містять достатніх даних, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Крім того, частина 5 ст. 191 КК України передбачає кримінальну відповідальність за заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, в тому числі і шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем.
В оскаржуваній постанові від 28.01.2011 року не зазначено, яким чином ОСОБА_4 мав намір заволодіти бюджетними коштами, які адресувались ВАТ «Гамма»та що завадило йому довести до кінця свої злочинні наміри, що має суттєве значення для перевірки наявності в діях ОСОБА_4 ознак зазначеного вище злочину.
Таким чином, суд законно та обгрунтовано прийшов до висновку, що перевірка відносно голови правління ВАТ «Гамма»ОСОБА_4 здійснена односторонньо, внаслідок чого постанова про порушення кримінальної справи була винесена передчасно, при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи не перевірена законність і обґрунтованість джерел отримання даних, наявність достатніх підстав для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, не були перевірені пояснення опитаних осіб та не встановлені обставини щодо наявності ознак злочину; зібраним в ході перевірки матеріалам не надана належна оцінка, оскільки матеріали, які були в наявності на час порушення кримінальної справи не містять достатніх об'єктивних відомостей, які б містили в собі достатні підстави для винесення постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4
Тобто, суд першої інстанції законно та обґрунтовано дійшов висновку, що при винесенні постанови про порушення кримінальної справи, достатні об'єктивні дані про вчинення злочинів ОСОБА_4 були відсутні, тобто достатніх даних, які вказують на наявність всіх, передбачених законом ознак злочину не було, тому у зв'язку із викладеним, суд правильно дійшов висновку, що постанову винесеною в порушення вимог ч. 2 ст. 94 КПК України, тому скаргу ОСОБА_4 задовольнив, а постанову скасував.
Підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.
З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, судова колегія,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення, а постанову Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2011 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_4 та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Запорізькій області від 28.01.2011 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 за фактом закінченого замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України –без змін.
Головуючий:
Судді: