Справа № 11-208/11Головуючий у 1-й інстанції Варневич Л.Б..
Категорія - ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого судді Іващенка О.Ю.
Суддів Декайла П.В., Вавріва І.З.
з участю прокурора Зозулі І.І.
засудженого —ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Кременецького району на вирок Кременецького районного суду від 14 квітня 2011 року, яким -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1 українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимий:
– 19.12.1997 року вироком Кременецького районного суду Тернопільської області за ст.94, 100, із застосуванням ст.42 КК України (в редакції 1960 року) на 10 років позбавлення волі;
– 16.03.2005 року вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області за ст.391 КК України до 1 року позбавлення волі, із застосуванням ст.71 КК України остаточне покарання 2 роки 8 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 13.07.2007 року з не відбутим терміном 4 місяці 11 днів;
- 11.05.2010 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.190 КК України на 240 годин громадських робіт;
- 18.02.2011 року Кременецьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців 10 днів арешту, із застосуванням ст.71 КК України остаточне покарання призначено 5 місяців 10 днів арешту з частковим приєднанням не відбутої частини покарання за вироком Кременецького районного суду від 11.05.2010 року, -
засуджений: за ч.2 ст.389 КК України на 2 роки обмеження волі;
за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
За правилами ст. 72 КК України призначене ОСОБА_1 покарання у виді 2 років обмеження волі переведено в 1 рік позбавлення волі і на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Кременецького районного суду Тернопільської області від 18.02.2011 року за правилами, передбаченими ст.72 КК України, виходячи із співвідношення —одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній —взяття під варту і строк відбування ОСОБА_1 покарання рахувати з 18 січня 2011 року.
Згідно вироку Кременецького районного суду від 11 травня 2010 року ОСОБА_1 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт, при цьому останній був ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного йому покарання. Також, стосовно нього було винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію та винесено попередження щодо неявки на виклики до кримінально-виконавчої інспекції. Згідно направлення Кременецького МВ КВІ УДД УПВП в Тернопільській області від 30.06.2010 року засуджений ОСОБА_1 повинен був приступити до виконання покарання у виді 240 годин громадських робіт на території Жолобівської сільської ради з 01 липня 2010 року.
Однак, ОСОБА_1, будучи належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, ухилявся від відбування громадських робіт та не з”являвся на реєстрацію в КВІ. В звязку з цим, 30 липня 2010 року йому було оголошено попередження. Згідно табеля виходу на роботу та графіка відбування громадських робіт від 30 липня 2010 року, останній у липні 2010 року відпрацював лише 12 годин призначеного покарання, а у серпні 2010 року без поважних причин жодного дня не виходив на роботу та не відпрацював жодної години призначеного йому покарання.
Крім цього, 28 листопада 2010 року, приблизно о 09.55 год. ОСОБА_1, перебуваючи в приміщенні Кременецької автостанції, що по вул. Дубенька в м.Кременець, з метою таємного викрадення майна ОСОБА_2, яка сиділа в цій же автостанції на лавці, скориставшись тим, що ОСОБА_2 відійшла до каси, а свої речі залишила біля лавки, ОСОБА_1 шляхом вільного доступу таємно викрав належну потерпілій жіночу сумку вартістю 84 грн., в якій заходився закордоння паспорт, картка студента, зошит на 96 аркушів в металевому переплетенні вартістю 9 грн., кредитна картка “ПриватБанка”, гаманець вартістю 48 грн. та гроші —183 грн., 30 польських злотих (що по курсу НБУ становить 265, 78 грн. за 100 польських злотих) на суму 79,73 грн., 1 долар США (що по курсу НБУ становить 793, 87 грн. за 100 дол. США) на суму 7,94 грн. Своїми діями ОСОБА_1 спричинив потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на суму 411, 67 грн.
В апеляції заступник прокурора Кременецького району просить вирок Кременецького районного суду стосовно ОСОБА_1 скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі винного внаслідок м”якості та призначити ОСОБА_1 покарання у виді 3 років позбавлення волі. Посилається на те, що судом при призначенні покарання не враховано особу винного.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Кременецького району, засудженого ОСОБА_1, який не заперечуючи своєї вини просить вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція заступника прокурора Кременецького району підлягає частковому задоволенню.
Колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити обгрунтований і справедливий вирок.
Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув справу в порядку, встановленому ч.3 ст.299 КПК України.
З протоколу судового засідання убачається, що в судовому засіданні підсудний відмовився давати показання, вказавши, що підтверджує факт вчинення ним злочину, при обставинах зазначених у обвинувальному висновку.
Як слідує з обвинувального висновку ОСОБА_1 визнав вину в ухиленні від покарання у виді 150 годин громадських робіт, призначеного вироком Кременецького районного суду від 26.08.2009 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Разом з тим, органами досудового слідства ОСОБА_1 по ч.2 ст.389 КК України пред”явлено інше обвинувачення, за змістом якого останній обвинувачується в ухиленні від покарання у виді 240 годин громадських робіт, призначеного вироком Кременецького районного суду від 11.05.2010 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
За наявності таких невідповідностей показань ОСОБА_1, зазначених в обвинувальному висновку та пред'явленому обвинуваченню за ч.2 ст.389 КК України, суд першої інстанції не мав права встановлювати спрощений порядок розгляду справи, передбачений ч.3 ст.299 КПК України.
Так, відповідно до вимог ст.299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову.
Якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.
Допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, провадиться обов'язково.
За змістом ст.301 КПК України в разі відмови підсудного давати показання на судовому слідстві, допускається оголошення судом показань підсудного, даних ним під час дізнання, досудового слідства або на суді.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не виконав. Зокрема, за наявності в обвинувальному висновку показань ОСОБА_1, які не відповідали фактичним обставинам, викладеним в пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.389 КК України, судом не вжито заходів щодо проведення детального допиту підсудного по обставинах інкримінованого злочину ч.2 ст.389 КК України, а за умов відмови підсудного від їх дачі, не оголошено його показання, які містяться в матеріалах справи, з метою з'ясування чи підтримує підсудний ці показання і його ставлення до суперечливих показань, викладених у обвинувальному висновку.
При цьому у вироку, суд першої інстанції послався на те, що підсудний підтримав свої показання, які він давав на досудовому слідстві, які в судовому засіданні взагалі не оголошувались.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції, за наявності в обвинувальному висновку суперечливих показань ОСОБА_1, щодо обставин вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та відмови підсудного від дачі показань під час судового слідства, не мав права розглядати справу в порядку, передбаченому ч.3 ст.299 КК України. Розглянувши за вказаних обставин справу в спрощеному порядку, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке виключало можливість постановлення вироку, що відповідно до ч.2 ст.374 КК України є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Крім цього, судом першої інстанції при постановлені вироку, допущено порушення ст. 334 КПК України, яка встановлює вимоги до мотивувальної частини вироку.
Так у формулюванні обвинувачення за ч.2 ст.389 КК України, визнаного судом першої інстанції доведеним, не вказано час вчинення ОСОБА_1 інкримінованого злочину, зокрема ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Крім цього, безпідставно зазначено що ОСОБА_1 вироком Кременецького районного суду від 11.05.2010 року засуджений за ч.2 ст.185 КК України, тоді, як з матеріалів справи та пред”явленого органом досудового слідства обвинувачення убачається, що ОСОБА_1 вказаним вироком засуджено за ч.1 ст.190 КК України.
Також, судом першої інстанції при постановлені вироку, не дотримано ст.335 КПК України, яка встановлює вимоги до резолютивної частини вироку.
Зокрема призначивши засудженому ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі та за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, суд безпідставно застосував ст.72 КК України, перевівши 2 роки обмеження волі в 1 рік позбавлення волі, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, менш суворий вид покарання у виді обмеження волі поглинається більш суворим покаранням у виді позбавлення волі.
Крім цього, в резолютивній частині вироку, суд не зазначив остаточне покарання, яке він призначив ОСОБА_1, з урахуванням попереднього засудження його по вироку Кременецького районного суду Тернопільської області від 18 лютого 2011 року, тобто не застосував ч.4 ст.70 КК України (призначення покарання за сукупністю злочинів), чим допустив неправильне застосування закону.
У зв”язку з тим, що суд першої інстанції не призначив засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів позбавлена можливості зробити висновок про відповідність призначеного ОСОБА_1 покарання вимогам Закону.
З матеріалів справи убачається, що після проведення попереднього розгляду, судом першої інстанції до справи долучено ксерокопію вироку Кременецького районного суду від 18 лютого 2011 року, відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України, яку не завірено підписом службової особи Кременецького районного суду та печаткою суду (а.с.181-183).
В матеріалах кримінальної справи і зокрема в протоколі судового засідання відсутні відомості про долучення ксерокопії даного документу, до матеріалів справи, що є порушенням вимог ст.87 КПК України, щодо відображення в протоколі судового засідання всіх істотних моментів розгляду справи в тій послідовності, в якій вони мали місце в судовому засіданні.
Крім цього, як слідує з протоколу судового засідання, вищевказана ксерокопія вироку відносно ОСОБА_1, в судовому засіданні не досліджувалася. Разом з тим, суд першої інстанції при винесенні вироку, послався на відомості про засудження ОСОБА_1 вироком Кременецького районного суду від 18 лютого 2011 року, тобто не дослідивши належним чином, під час судового слідства, всіх даних про особу підсудного, постановив вирок, при цьому допустив порушення вимог ч.2 ст.323 КПК України щодо обгрунтування вироку лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні.
Протокол судового засідання містить невідповідності.
Так з вказаного протоколу (а.с.186-187) убачається, що під час судового слідства, судом першої інстанції досліджено вирок Кременецького районного суду від 11.05.2010 року, який знаходиться в матеріалах кримінальної справи на 45 аркуші, тоді, як з матеріалів справи слідує, що вказаний вирок розміщений на аркуші під номером 15.
Крім цього, у колегії суддів виникає сумнів щодо можливості постановлення вироку, та його виготовлення з подальшим проголошенням, в термін 30 хвилин, з моменту видалення суду в нарадчу кімнату.
Так, з протоколу судового засідання убачається, що 14 квітня 2011 року о 15.00 год., після перерви продовжено судове засідання і підсудному ОСОБА_1 надано останнє слово. Після виступу підсудного з останнім словом, суд видалився в нарадчу кімнату, а повернувшись оголосив вирок та роз”яснив засудженому зміст вироку, порядок його оскарження, право знайомитися з протоколом судового засідання та вносити зауваження на його неправильність чи неповноту, закінчивши судове засідання о 15.30 год.
Як встановлено колегією суддів вирок складається з двох друкованих аркушів, що унеможливлює його постановлення, технічне виготовлення та проголошення, з подальшим роз”ясненням права на оскарження, в термін 30 хвилин, як про це зазначено в протоколі судового засідання.
За вищевказаних обставин, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суду, під час якого слід усунути зазначені в ухвалі порушення Закону.
З урахуванням наведеного, керуючись ст. 362, 365, 366, ч.2 ст.374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію заступника прокурора Кременецького району задовольнити частково.
Вирок Кременецького районного суду від 14 квітня 2011 року про засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 КК України скасувати, а кримінальну справу направити в Кременецький районний суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко