Справа № 11-143/11Головуючий у 1-й інстанції Берегуляк Ф.Г.
Категорія - ч. 1 ст. 361,
ч.1 ст.366 КК України Доповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого — Іващенка О.Ю.
Суддів — Декайла П.В., Кунця І.М.
при секретарі —Сеник В.В.
з участю прокурора —Гарматюка Р.Є.
засудженого —ОСОБА_6
захисника —адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 підтриману засудженим ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 січня 2011 року, яким, -
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого директором ТОВ «Стар Софт», м. Тернопіль, вул. Шашкевича, буд. 3, офіс 71, раніше несудимого,
засуджено:
за ч.1 ст. 361 КК України до штрафу в сумі 14 000 грн. в доход держави з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю по наданню послуг електрозв'язку терміном на 1 рік 6 місяців;
за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в сумі 680 грн. в доход держави.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді штрафу в сумі 14 000 грн. в доход держави з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю по наданню послуг електрозв'язку терміном на 1 рік 6 місяців.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в користь КНДІСЕ м. Києва судові витрати в сумі 1840 грн. за проведення судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6, будучи засновником та директором товариства з обмеженою відповідальністю «Стар Софт», м. Тернопіль вул. Шашкевича, 3, офіс 71, тобто службовою особою, яка згідно з п.п. 9.6, 9.6.1 і 9.6.4 Статуту вказаного товариства (нова редакція), зі змінами та доповненнями, зареєстрованого 19 вересня 2007 р. за № 16461050007000263 у виконавчому комітеті Тернопільської міської ради, займає посаду, пов'язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, в порушення вимог діючого законодавства, умисно вчинив несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», що призвело до блокування інформації та службове підроблення при наступних обставинах.
Так, 29 вересня 2006 року Тернопільська філія ВАТ «Укртелеком»відповідно до договору підряду № 25/12-96/18 від 14.03.2006 року та акту № 3 від 29.09.2006 року приймання виконаних робіт за вересень 2006 року прийняла від Тернопільської філії ВАТ «Свемон-Волинь», м. Тернопіль, роботи по розширенню АТС-51/52 в м. Тернополі, в тому числі по встановленню шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200x2 (РШ), на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка. У цей же день вказане майно було взято на баланс Тернопільської філії ВАТ "Укртелеком" та РШ присвоєний реєстровий номер 5332.
Відповідно до п.п. 2,6 "Правил охорони ліній електрозв'язку", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 135 від 29.01.1996 року (далі Правил), до зазначеної РШ застосовується охоронна зона, яка визначається паралельними лініями віддаленими від траси кабелів на відстань 2 метри. В межах охоронної зони, без письмової згоди операторів телекомунікацій, а також без присутності їх представника забороняється виконувати різного виду будівельні та монтажні роботи.
04 серпня 2008 року, у зв'язку із закінченням будівництва та введенням в експлуатацію житлового будинку №30 по вул. Карпенка м. Тернополя, замовник будівництва - КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»та підрядник - ТОВ «Домобудівник»прийняли рішення про безоплатну передачу телефонізації даного будинку на баланс ТФ ВАТ «Укртелеком»і для цього звернулися до Тернопільської міської ради.
З метою належного утримання та експлуатації телефонізації будинку №30 по вул. Карпенка, 16 жовтня 2008 року виконавчий комітет Тернопільської міської ради рішенням № 2037 задовольнив звернення КП фірми «Тернопільбудінвестзамовник»та ТОВ «Домобудівник» про передачу на баланс і обслуговування інженерної мережі —зовнішньої телефонізації даного будинку вартістю 12 674 грн. ВАТ "Укртелеком".
31 грудня 2008 року ТОВ «Домобудівник»на підставі авізо від 31.12.2008 р. і акту приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 31.12.2008 року передало у власність Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»телефонізацію житлового будинку № 30 по вул. Карпенка.
Для надання послуг електрозв'язку ТФ ВАТ «Укртелеком»уклала з жителями будинку № 30 по вул. Карпенка в м. Тернополі договори, у відповідності до яких філія зобов'язалася забезпечувати безперебійне і якісне надання послуг телефонного зв'язку своїм абонентам.
У вересні - жовтні 2008 року директор ТОВ «Стар Софт» ОСОБА_6, з метою несанкціонованого втручання у роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»та приховування даного злочину, ініціативно склав акт прийомки - передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка. При цьому він, знаючи, що з директором КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»ОСОБА_9 було усно домовлено про можливий продаж в подальшому майна комунального підприємства, без дозволу останнього, та не маючи на це жодних повноважень, умисно вніс в акт прийомки - передачі завідомо неправдиві відомості про безкоштовне прийняття ТОВ «Стар Софт»від вказаного КП у власність вищезазначені телефонні споруди. Крім цього, ОСОБА_6, не маючи жодних підтверджуючих документів на об'єкти по вул. Карпенка, умисно безпідставно вніс у вказаний акт завідомо неправдиві дані про передачу комунальним підприємством фірма «Тернопільбудінвестзамовник»його товариству шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200x2, встановленої на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка, а також кабелю, прокладеного в новозбудованій каналізації від даної РШ до будинку № 30 по цій же вулиці.
Однак, у КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»такої розподільчої шафи взагалі не було, оскільки вона з 29 вересня 2006 року знаходиться на балансі Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»під реєстровим № 5332, а рішення про безкоштовну передачу телефонізації даного будинку на баланс ТФ ВАТ «Укртелеком»було прийнято комунальним підприємством спільно з забудовником будинку № 30 по вул. Карпенка в м. Тернополі —Товариством з обмеженою відповідальністю «Домобудівник»04 серпня 2008 року, затвердженого 16 жовтня 2008 року виконавчим комітетом Тернопільської міської ради за № 2037. При цьому, власник даних телефонних мереж - ТФ ВАТ «Укртелеком»дозволу на використання свого майна ТОВ «Стар Софт»не надавала.
Крім того, ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний умисел, знаючи, що директор КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»ОСОБА_9 не погодиться підписати такий акт, з метою приховання від нього вчинення службового підроблення, склав ще чотири ідентичні примірники акту прийомки - передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка. У вказані акти умисно вніс відомості не про безоплатне отримання телефонних споруд, а про їх купівлю ТОВ «Стар Софт»у комунального підприємства за 20 000 грн. Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 підписав і завірив печаткою товариства усі вищезазначені акти, в тому числі підроблений ним акт про безоплатне одержання майна від КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник», та подав їх директору КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»ОСОБА_9
24 жовтня 2008 року ОСОБА_9, нічого не знаючи про злочинні наміри підсудного ОСОБА_6, вважаючи, що акт прийомки - передачі не має жодного юридичного значення, а є лише наміром можливого подальшого продажу майна, підписав та завірив печаткою комунального підприємства всі вказані вище акти. Також, ОСОБА_9, не звернувши уваги, що акт про безоплатне прийняття ТОВ «СтарСофт»у власність телефонних споруд відрізняється від інших чотирьох актів, не усвідомлюючи неправдивого характеру цього документу, засвідчив його своїм підписом, вважаючи ідентичним акту щодо можливого продажу лінійних споруд по вул. Карпенка за 20 000 грн.
Реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»та приховування даного злочину, не провівши жодних розрахунків з КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник», 24 жовтня 2008 року ОСОБА_6, на підставі завідомо підробленого ним акту про безкоштовне отримання лінійний споруд по вул. Карпенка м. Тернополя, незаконно взяв на баланс ТОВ «Стар Софт»зазначене в акті майно. Хоча вказана передача по даних бухгалтерського обліку КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»не проводилась, з власності ТФ ВАТ «Укртелеком»розподільча шафа ємкістю до 1200x2, встановлена на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка, не вибувала. Телефонізація від даної РШ до будинку № 30 по цій же вулиці і в самому будинку, ТОВ «Домобудівник»на баланс ТОВ «Стар Софт»не передавалася.
Після цього, в грудні 2008 року - лютому 2009 року ОСОБА_6, в порушення вимог п.п. 2, 6 Правил, не отримавши письмової згоди ТФ ВАТ «Укртелеком», а також без присутності її представника, маючи на меті несанкціоновано використовувати мережі електрозв'язку ТФ ВАТ «Укртелеком», дав вказівку працівникам свого товариства встановити в охоронній зоні РШ № 5332 розподільчу шафу ТОВ «Стар Софт»ємкістю 600x2. Виконуючи вказівку ОСОБА_6, працівники товариства, не знаючи про злочинні наміри директора, незаконно змонтували на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка на відстані 21 см від діючої розподільчої шафи Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»ще одну РШ товариства.
З метою недопущення самоправного заволодіння майном та незаконного використання телефонних мереж ТФ ВАТ «Укртелеком», філія листом № 09/1133 від 03.07.2009 року повідомила директора ТОВ «Стар Софт» ОСОБА_6 про наявність на своєму балансі розподільчої шафи по вул. Карпенка, 20, а також телефонізації будинку № 30 по цій же вулиці. В свою чергу, ОСОБА_6, усвідомлюючи, те, що його товариство незаконно взяло на баланс вищезазначену РШ, листом № 78 від 05.08.2009 року, надісланим на адресу ТФ ВАТ «Укртелеком», визнав, що вказана РШ товариству з обмеженою відповідальністю «Стар Софт»не передавалася.
Не зважаючи на це, та знаючи, що розподільча шафа ємкістю 1200x2 по вул. Карпенка, 20, є власністю Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», і що у відповідності до п.9 Правил, забороняється відчиняти двері та люки необслуговуваних наземних і підземних регенераційних (підсилювальних) пунктів, радіорелейних станцій, колодязів кабельної каналізації, кабельних шаф, розподільчих коробок, а також підключатись до ліній електрозв'язку особам, які не обслуговують ці лінії, ОСОБА_6 у серпні 2009 року, незаконно дав вказівку працівникам свого товариства переключити абонентів ТФ ВАТ «Укртелеком»по вул. Карпенка, 30 з РШ Тернопільської філії № 5332 в розподільчу шафу ТОВ «Стар Софт», яка була несанкціоновано установлена поряд. При цьому, усвідомлюючи, що РШ 1200x2 йому не належить, ОСОБА_6 дозволу на проведення у ній робіт від Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»не отримував та жодних договорів по наданню послуг електрозв'язку з жителями зазначеного будинку № 30 не укладав.
Виконуючи доручення директора ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6, працівники товариства 11-14 серпня 2009 року демонтували у розподільчій шафі № 5332 два кінцеві кабельні пристрої QDF 100x2 та відрізали кабель ТПП 100x2, що з'єднував дану шафу з кінцевими телекомунікаційними пристроями - стаціонарними телефонами і модемами ADSL доступу абонентів ТФ ВАТ «Укртелеком»в будинку по вул. Карпенка, 30 м. Тернополя. В результаті вказаних дій ТФ ВАТ «Укртелеком»не мала можливості забезпечувати безперебійне і якісне надання послуг телефонного зв'язку, а абоненти філії не могли передати або отримати інформацію за допомогою телефонного зв'язку і мережі Інтернет, тобто їм був заблокований доступ до даної інформації.
З метою залучення нових абонентів в будинку по вул. Карпенка, 30 м. Тернополя, де всі телекомунікаційні мережі повністю належать ТФ ВАТ «Укртелеком», працівники ТОВ «Стар Софт»11-14 серпня 2009 року за вказівкою ОСОБА_6 несанкціоновано, в порушення вимог діючого законодавства, під'єднали вищезазначений кабель до розподільчої шафи свого товариства.
В цей же період, продовжуючи виконувати вказівку директора ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6, працівники товариства з допомогою відрізку кабелю ТПП 100x2, здійснили саморобний міжшафовий зв'язок від розподільчої шафи ТОВ «Стар Софт»до розподільчої шафи ТФ ВАТ «Укртелеком», щоб приховати від діючих абонентів, проживаючих в будинку по вул. Карпенка, 30 м. Тернополя, а також від оператора зв'язку - ТФ ВАТ «Укртелеком»факт пошкодження його ліній.
Таким чином, 11 - 14 серпня 2009 року директор ТОВ «Стар Софт» ОСОБА_6 умисно несанкціоновано втрутившись без отриманого дозволу в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», призвів до блокування інформації та заподіяння філії шкоди у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 8 398 грн., які виразилися у необхідності проведення відновлювальних робіт у РШ № 5332.
Крім того, у вересні - жовтні 2008 року в результаті внесення в акт безкоштовної прийомки - передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка, від 24.10.2008 року, завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_6 вчинив службове підроблення.
В апеляції захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, яку підтримує засуджений ОСОБА_6, останні просили оскаржуваний вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на те, що вирок є необгрунтованим і постановлений без належного дослідження доказів по справі, з грубим порушенням процесуального права. Судом не вирішено клопотання викладене у скарзі ОСОБА_6, скерованої прокуратурою Тернопільської області до суду для долучення до справи, щодо необгрунтованого притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності. Як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції не прийнято рішення стосовно колишнього керівника КП “Тернопільбудінвестзамовник” ОСОБА_9, який фактично і винен у підробленні та видачі завідомо недостовірних документів. Судом першої інстанції безпідставно взято до уваги, як основний доказ, акти приймання-передачі від 24 жовтня 2008 року, за умов того, що вже з 04 серпня 2008 року телефонні комунікації належали ВАТ “Укртелекому”, а не КП “Тернопільбудінвестзамовник”, директором якого був ОСОБА_9 і яке на той час, вже не мало відношення до зазначених телефонних комунікацій. ТОВ “Стар-Софт” являлося добросовісним набувачем майна, а підроблення документів вчинено ОСОБА_9 Будучи добросовісним набувачем ТОВ “Стар-Софт взяло майно на баланс і розпоряджалося ним. На час інкримінованих злочинів, як ТОВ “Стар Софт”, так і ВАТ “Укртелеком” мали однакові ліцензії на право здійснення діяльності по експлуатації телефонних мереж і очолюване ОСОБА_6 товариство мало право на платну та безоплатну передачу об”єктів в своє користування. В матеріалах справи є два примірника акту приймання-передачі від 24.10.2008 року, які долучені до справи в суді першої інстанції, яким не дана належна правова оцінка. По цих актах не було призначено та проведено почеркознавчу експертизу, по них не допитано ОСОБА_6 та ОСОБА_9 Наявність цих двох примірників актів викликає сумнів в тому, що ОСОБА_9 підписуючи таку кількість актів не усвідомлював їх змісту, зокрема безоплатної передачі майна. Судом не взято до уваги, що фактично ВАТ “Укртелеком” повинно було укласти договір з ТОВ “Стар Софт” про надання в користування каналів кабельної каналізації, чого не було зроблено і фактично ВАТ “Укртелеком” користувався мережею ТОВ “Стар Софт” без договору, що підтверджує відсутність незаконного втручання з боку ТОВ “Стар Софт”. Досудовим слідством не встановлено хто саме виконував роботи по втручанню в розподільчу шафу 5332 і коли саме вони виконувалися. Обвинувальний висновок містить суперечності, зокрема слідчий робить суперечливі висновки про те, що втручання настали в результаті, як відрізання кабелю так і в результаті неякісного проведення міжшкафного з”єднання. Не встановлено де саме проведено незаконне втручання, при цьому відмовлено у призначенні та проведенні повторної технічної експертизи, про що заявлялося в клопотанні. З матеріалами технічної експертизи ОСОБА_6 було ознайомлено лише під час виконання вимог ст.218 КПК України, у зв”язку із чим він був позбавлений процесуальних прав приймати участь у цій експертизі, ставити додаткові питання і долучати свої документи, а саме акти приймання передачі. Внаслідок цього, експерт зробив висновок, якщо шафа 5332 належить ВАТ “Укртелеком”, то є втручання в її роботу. Досудовим слідством не встановлено того, що через шафу РШ 600, належну ТОВ “Стар Софт”, проходили і проходять лінії, які належать і ВАТ “Укртелекому”, а тому жодного незаконного втручання фактично не було, а мала місце звичайна господарська діяльність двох підприємств зв”язку на договірних засадах. Ні досудовим слідством ні судовим не встановлено потерпілих по даній справі і якщо потерпілим є ВАТ “Укртелеком” то чому воно не визнане потерпілою стороною, що мав зробити орган досудового слідства. Вважали, що для повноти розслідування слід провести почеркознавчу експертизу по долучених ОСОБА_6 в суді першої інстанції двох примірниках актів приймання передачі, щодо безоплатної передачі майна на предмет визначення їх законності; додатково допитати по цьому факту ОСОБА_9 і ОСОБА_6, провівши між ними очну ставку; призначити та провести додаткову технічну експертизу на вирішення якої поставити питання де саме і коли мало місце втручання і блокування інформації та на чиїй мережі це було зроблено, зокрема чи належної ТОВ “Стар Софт” чи ВАТ “Укртелеком”. Встановити потерпілу сторону, оформивши це процесуально.
В уточненнях до апеляції захисника ОСОБА_7, підтриманих ОСОБА_6 та згідно наданих пояснень, останні просять з урахуванням всіх доводів поданих апеляцій, а також результатів судового слідства в суді апеляційної інстанції, визнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, наявного звернення трудового колективу ТОВ “Стар Софт” про передачу ОСОБА_6 на поруки трудовому колективу, скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України та закрити справу в цій частині за відсутністю складу злочину, а також скасувати цей же вирок в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.361 КК України, з винесенням постанови про передачу його на поруки трудовому колективу ТОВ “Стар Софт”.
29 червня 2011 року в апеляційний суд Тернопільської області надійшло клопотання трудового колективу ТОВ “Стар Софт” від 14 червня 2011 року та протокол загальних зборів трудового колективу, про передачу підсудного ОСОБА_6 на поруки вказаному трудовому колективу.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, який згідно поданих уточнень просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України та закрити справу в цій частині за відсутністю складу злочину, а також скасувати цей же вирок в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.361 КК України, з винесенням постанови про передачу винного на поруки трудовому колективу ТОВ “Стар Софт”, засудженого ОСОБА_6, який підтримав уточнення до апеляції свого захисника, міркування прокурора про законність та обгрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, колегія суддів прийшла до висновку, що уточнена апеляція підлягає задоволенню.
Викладені в апеляціях захисника ОСОБА_7, підтриманих засудженим ОСОБА_6, доводи про те, що вина засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України не підтверджена зібраними у справі доказами, є безпідставними.
Висновок суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України за який його засуджено, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи. Цей висновок, суд першої інстанції зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.
Несанкціоноване втручання в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»що призвело до блокування інформації та заподіяння філії шкоди у вигляді матеріальних збитків підтверджене наявними в матеріалах справи та дослідженими судом першої інстанції наступними доказами.
В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що Тернопільською філією ВАТ «Свемон - Волинь»29 вересня 2006 року на підставі договору підряду № 25/12-96/18 від 14.03.2006 р. та акту виконаних підрядних робіт № 3 від 29.09.2006 р. було змонтовано на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка для ТФ ВАТ «Укртелеком»шафу телефонну розподільчу ємкістю до 1200x2. Жодних договорів на проведення робіт по телефонізації вул. Карпенка ТФ ВАТ «Свемон - Волинь»з ТОВ «Стар Софт»не укладало.
Показаннями свідка ОСОБА_11 - колишнього виконуючого обов'язки майстра ТФ ВАТ «Свемон - Волинь»- в судовому засіданні суду першої інстанції підтверджується, що 29 вересня 2006 року філія передала ТФ ВАТ «Укртелеком»шафу телефонну розподільчу ємкістю до 1200x2, встановлену на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка. У серпні 2007 року він, як найманий працівник ТОВ «Домобудівник», встановив у вказаній РШ розподільчий бокс БКТ 100x2 та з'єднав його за допомогою кабелю ТПП 100x2x0,4 з будинком № 30 по вул. Карпенка, таким чином підключивши жителів будівлі до мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком».
З показань свідка ОСОБА_9, даних ним в судовому засіданні в суді першої інстанції, убачається, що з квітня 1996 по 10 березня 2009 року він працював на посаді директора КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник”. У 2002-2003 роках КПФ “Тернопільбудінвестзамовник” виступило забудовником будівництва кварталу та інженерних мереж по вул. Карпенка у м. Тернополі. Генпідрядником будинку №30 по вул. Карпенка було ТОВ “Домобудівник”, тому внутрішньодворові інженерні мережі та будинок були передані цим товариством в експлуатацію та у власність мешканцям та відповідним експлуатуючим організаціям. У вересні 2008 року до нього, як до директора КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник” звернувся менеджер ТОВ “Стар Софт”, який запропонував придбати у КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник” лінійні телефонні споруди з фрагментами телефонної каналізації до новобудов по вул. Карпенка у м. Тернополі. На це він погодився та дав вказівку працівникам КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник” вибрати вартість витрат на влаштування телекомунікацій та надати на ознайомлення ОСОБА_3 документи, що стосуються телефонізації вул. Карпенка. Згодом вищевказаний ОСОБА_3 приніс йому завірені підписом директора ТОВ “Стар Софт” ОСОБА_6 і печаткою товариства, акти прийому-передачі, які він, з метою подальшого продажу вказаного майна, підписав, не звернувши уваги на те, що згідно одного з актів, КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник” не продає, а безкоштовно передає у власність ТОВ “Стар Софт” лінійні телефонні споруди по вул. Карпенка. Разом з тим, перевіркою достовірності внесених в документи відомостей про лінійні телефонні споруди він, ОСОБА_9 не займався, всі перелічені акти не були підставою для передачі ТОВ “Стар Софт” вказаного в них майна, оскільки для цього товариство повинно було укласти договір, надати КП фірмі “Тернопільбудінвестзамовник” довіреність, авізо. КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” на баланс ТОВ “Стар Софт” жодних лінійних телефонних споруд по вул. Карпенка у м. Тернополі не передавало, а телефонізація будинку №30 по цій же вулиці була передана у власність ТФ ВАТ “Укртелеком” на підставі спільного рішення КП фірми “Тернопільбудінвестзамовник” та ТОВ “Домобудівник”.
В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що він працює обліковцем ТОВ “Стар Софт”. 24 жовтня 2008 року він за вказівкою ОСОБА_6, на підставі акту поставив на баланс ТОВ “Стар Софт” зазначені у ньому лінійні телефонні споруди по вул. Карпенка. Коштів за вказані об”єкти ТОВ “Стар Софт” не перераховувало, інших документів КП фірмі “Тернопільбудінвестзамовник” не направляло. Після цього, працівники товариства, за вказівкою ОСОБА_6 змонтували поряд з існуючою розподільчою шафою 1200х2, встановленою біля будинку №20 по вул. Карпенка, розподільчу шафу ТОВ “Стар Софт” меншого розміру.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 - головний бухгалтер Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»показала, що з вересня 2006 року на балансі філії значиться розподільча шафа № 5332, встановлена на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя, а з 2008 року -телефонізація будинку № 30 по цій же вулиці, яка отримана від ТОВ «Домобудівник». Акт прийомки-передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка, від 24.10.2008 р., згідно з яким ТОВ «Стар Софт»безоплатно отримало від КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»зазначене в ньому майно, не відповідає типовій формі акту, затвердженій Наказом Міністерства статистики України від 29.12.1995 р. за № 352.
Показаннями свідка ОСОБА_14 - директора ТОВ «Домобудівник»- в судовому засіданні підтверджується, що телефонізацію будинку № 30 по вул. Карпенка в м. Тернополі їх товариство у 2008 році, на підставі спільного рішення від 04.08.2008 р. із замовником будівництва - КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник», затвердженого 16.10.2008 р. виконавчим комітетом Тернопільської міської ради за № 2037, авізо та акту приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 31.12.2008 р., передало ТФ ВАТ «Укртелеком». З ТОВ «Стар Софт»жодних взаємовідносин вони не мали.
Оголошеними показаннями свідка ОСОБА_15 - виконуючого обов'язки директора КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник" підтверджується, що КП на баланс ТОВ «Стар Софт»жодних лінійних споруд по вул. Карпенка у м. Тернополі не передавало. Розподільчої шафи, установленої на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка, у комунального підприємства ніколи не було. Роботи по монтажу даної РШ виконані Тернопільською філією ВАТ «Свемон-Волинь»на безпосереднє замовлення ТФ ВАТ «Укртелеком», а телефонізація будинку № 30 по вул. Карпенка була передана на баланс ТФ ВАТ «Укртелеком»на підставі спільного рішення, прийнятого 04.08.2008 р. КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»із забудовником даного будинку - ТОВ «Домобудівник», яке затверджене 16.10.2008 р. виконавчим комітетом Тернопільської міської ради за № 2037 (т. 3 а.с. 1-11).
З оголошених показань свідка ОСОБА_16 - головного спеціаліста Управління квартирного обліку та нерухомого майна Тернопільської міської ради, даних нею в ході досудового слідства вбачається, що 16 жовтня 2008 року виконавчий комітет міської ради рішенням № 2037 задовольнив звернення КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»та ТОВ «Домобудівник»від 04.08.2008 р. щодо безоплатної передачі на баланс ТФ ВАТ «Укртелеком»телефонізації будинку № 30 по вул. Карпенка м. Тернополя (т. 3 а.с. 130 - 132).
З показаннь свідка ОСОБА_17 - інженера з якості Центру телекомунікаційних послуг Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», даних ним в судовому засіданні, вбачається, що у період з 11 по 14 серпня 2009 року в Центр телекомунікаційних послуг надійшли скарги від абонентів філії -мешканців будинку № 30 по вул. Карпенка м. Тернополя, а саме: ОСОБА_18 (тел. НОМЕР_1), ОСОБА_19 (тел. НОМЕР_2), ОСОБА_20 (тел. НОМЕР_3), ОСОБА_21 (тел. НОМЕР_4), ОСОБА_22 (тел. НОМЕР_5), ОСОБА_23 (тел. НОМЕР_6), ОСОБА_24 (тел. НОМЕР_7), ОСОБА_25 (тел. НОМЕР_8) щодо відсутності у них телефонного зв'язку та доступу до мережі Інтернет. Причиною блокування інформації було несанкціоноване втручання працівників ТОВ «Стар Софт»в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», зокрема розподільчу шафу № 5332 по вул. Карпенка, 20, яка обслуговує вищезазначений будинок № 30.
Оголошеними в суді першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_26 - електромонтера ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»підтверджується, що 17 серпня 2009 року, у зв'язку із значною кількістю скарг жителів будинку № 30 по вул. Карпенка на блокування у них телефонного зв'язку та Інтернет, він з метою усунення неполадок провів огляд розподільчої шафи філії, встановленої біля будинку № 20 по цій же вулиці. У вказаній РШ він виявив відсутність двох боксів QDF 100x2 та від'єднання кабелю, який з'єднував дану шафу з стаціонарними телефонами і модемами абонентів ТФ ВАТ «Укртелеком»в будинку № 30, про що одразу ж повідомив начальника цеху ТЕЛС та розвитку № 1 ЦТП філії ОСОБА_27 (т. 3 а.с. 107 -109).
Дані показання свідка ОСОБА_26 узгоджуються з оголошеними показаннями свідка ОСОБА_28 - кабельника - спаювальника Цеху ТЕЛС та розвитку № 1 ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»даними під час досудового слідства, згідно яких, у вересні 2008 року він встановив у РШ філії № 5332 два бокси QDF. У 2009 році в ході огляду даної розподільчої шафи виявив, що кабель, який з'єднував РШ з стаціонарними телефонами і модемами абонентів філії в будинку № 30 по вул. Карпенка, відрізаний, а половини двох вищезазначених боксів відсутні (т. 3 а.с. 92 - 94).
Свідок ОСОБА_27 - начальник цеху технічної експлуатації лінійних споруд та розвитку № 1 ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»в судовому засіданні показав, що разом із працівниками ОСОБА_29 - інженером лінійних споруд і провідного мовлення та ОСОБА_30 - інженером з захисту майна цього центру, 17 серпня 2009 року спільно з директором ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6 провели огляд розподільчої шафи ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 5332, встановленої біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя. У ході обстеження виявили відсутність двох кінцевих кабельних пристроїв QDF 100x2 та відрізаний кабель ТПП 100x2, що з'єднував дану шафу з стаціонарними телефонами і модемами абонентів ТФ ВАТ «Укртелеком»в будинку № 30 по вул. Карпенка. Також комісією встановлено, що з допомогою відрізку кабелю ТПП 100x2 від сусідньої розподільчої шафи меншого розміру, яка не належить ТФ ВАТ «Укртелеком», проведено саморобний міжшафовий зв'язок до розподільчої шафи ТФ ВАТ «Укртелеком». Під час огляду підсудний ОСОБА_6 заявив, що відкриття телефонної шафи № 5332, демонтаж у ній двох кінцевих кабельних пристроїв QDF 100x2 і кабелю ТПП 100x2 зроблений за його вказівкою працівниками ТОВ «Стар Софт»11-14 серпня 2009 року. Зазначені пристрої та кабель були підключені до сусідньої РШ меншого розміру, яка належить ТОВ «Стар Софт».
Дані показання свідка ОСОБА_27 повністю підтверджується і є аналогічними з дослідженими судом першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_29 (т.3 а.с. 41 -43) та ОСОБА_30 (т.3 а.с. 44 - 47).
Оголошеними показаннями свідка ОСОБА_31 - технічного директора ТОВ «Стар Софт»підтверджено, що наприкінці 2008 року під час огляду, проведеного за вказівкою ОСОБА_6, розподільчої шафи 1200x2, установленої біля будинку № 20 по вул. Карпенка, він спільно з ОСОБА_32 виявив там розподільчі бокси ТФ ВАТ «Укртелеком», від яких були прокладені кабелі до будинків по цій же вулиці. Про результати огляду вони повідомили ОСОБА_6 Усі лінійно - монтажні роботи у ТОВ «Стар Софт»проводяться за вказівкою ОСОБА_6 (т. 3 а.с. 163 - 166).
З оголошених показань свідка ОСОБА_32 - головного інженера ТОВ «Стар Софт»убачається, що наприкінці 2008 року після огляду, за вказівкою директора товариства ОСОБА_6, лінійних телефонних споруд по вул. Карпенка він повідомив останнього, що розподільча шафа 1200x2, встановлена біля будинку № 20, є діючою РШ ТФ ВАТ «Укртелеком», за допомогою якої філія надає послуги телефонного зв'язку своїм абонентам, в тому числі будинку № 30, та для проведення робіт у ній необхідно отримати дозвіл філії. У грудні 2008 року - лютому 2009 року працівники ТОВ «Стар Софт», за вказівкою ОСОБА_6, змонтували біля вищезазначеної РШ розподільчу шафу товариства ємкістю 600x2. Зі слів ОСОБА_6, РШ 600x2 була необхідна товариству для переключення абонентів у будинку № 30 по вул. Карпенка, оскільки між ТОВ «Стар Софт»та Тернопільською філією ВАТ «Укртелеком»виникли суперечки, щодо права власності на розподільчу шафу 1200x2. Після цього, працівники ТОВ «Стар Софт», за вказівкою ОСОБА_6, зняли з РШ 1200x2 два кінцеві кабельні пристрої QDF 100x2 та переключили їх і кабель ТПП 100x2, що з'єднував дану шафу з стаціонарними телефонами і модемами абонентів у будинку № 30 в розподільчу шафу ТОВ «Стар Софт». Під час проведення даних робіт у абонентів зазначеного будинку не було телефонного зв'язку та доступу до мережі «Інтернет»(т.3 а.с. 151 - 156).
З показань свідка ОСОБА_33 - старшого державного інспектора Західного управління Державної інспекції зв'язку в судовому засіданні в суді першої інстанції слідує, що розподільча шафа ТОВ «Стар Софт»біля будинку № 20 по вул. Карпенка, встановлена незаконно, в межах охоронної зони РШ Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком». Демонтаж кінцевих кабельних пристроїв і кабелів у шафі, що належить останньому, а також здійснення міжшафового зв'язку є несанкціонованим втручанням у роботу мережі електрозв'язку ТФ ВАТ «Укртелеком», що могло призвести до блокування інформації. Крім цього, під час проведення у квітні 2009 року планової перевірки ТОВ «Стар Софт»щодо додержання вимог законодавства у сфері телекомунікацій, жодних підтверджуючих документів права власності товариства на телекомунікаційні споруди та магістралі по вул. Карпенка у м. Тернополі не надавалося.
Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_34 - заступника начальника Центру телекомунікаційних послуг ТФ ВАТ «Укртелеком»з питань технічної експлуатації підтверджується, що з 29 вересня 2006 року на балансі філії значиться шафа телефонна розподільча ємкістю до 1200x2 №5332, установлена ТФ ВАТ «Свемон - Волинь»на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя. Телефонізація будинку № 30 по цій же вулиці ТФ ВАТ «Укртелеком»отримала від ТОВ «Домобудівник». З метою недопущення незаконного використання телефонних мереж ТФ ВАТ «Укртелеком», філія листом № 09/1133 від 03.07.2009 р. повідомила директора ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6 про наявність на своєму балансі вищезазначеної РШ, а також телефонізації будинку № 30. В свою чергу, ОСОБА_6 листом № 78 від 05.08.2009 р. визнав, що вказана розподільча шафа ТОВ «Стар Софт»не належить. 17 серпня 2009 року в ході проведення огляду РШ № 5332 комісія філії виявила несанкціоноване втручання в роботу мережі її електрозв'язку, внаслідок чого у абонентів ТФ ВАТ «Укртелеком»в будинку № 30 по вул. Карпенка не було телефонного зв'язку та Інтернет. Під час обстеження розподільчої шафи підсудний ОСОБА_6 повідомив, що демонтаж обладнання в РШ проведений 11-14 серпня 2009 року працівниками ТОВ «Стар Софт»за його вказівкою. Під час бесіди з ОСОБА_6 останній підтвердив проведення вищезазначених робіт в РШ № 5332 у відповідності до його наказу.
З оголошених показань свідків ОСОБА_19, ОСОБА_21, ОСОБА_25, ОСОБА_22, ОСОБА_18С, ОСОБА_24, ОСОБА_35 і ОСОБА_20 - жителів будинку № 30 по вул. Карпенка вбачається що 11 і 14 серпня 2009 року вони не могли прийняти чи здійснити телефонні дзвінки та користуватися послугами Інтернет-зв'язку, оскільки відбулося блокування закріпленого за ними абонентського номеру ТФ ВАТ «Укртелеком». Договорів на надання телекомунікаційних послуг з ТОВ «Стар Софт»вони не укладали, жодних взаємовідносин з вказаним підприємством ніколи не мали (т. 3 а.с. 133- 148).
З оголошеного протоколу огляду від 17.09.2009 р. розподільчих шаф мереж електрозв'язку ТФ ВАТ «Укртелеком»і ТОВ «Стар Софт», розташованих біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя, слідує, що проведеним оглядом РШ Тернопільської філії виявлено відсутність двох боксів QDF 100x2 з розподільчим кабелем та відрізаний кабель ТПП 100x2, що з'єднував дану шафу з абонентами філії в будинку № 30 по вул. Карпенка, та самовільне міжшафове з'єднання проведене від шафи ТОВ «Стар Софт»у РШ ТФ ВАТ "Укртелеком" (т. 2 а.с. 1-21).
Актом КРУ в Тернопільській області позапланової документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»№ 05-22/37 від 27.04.2010 р., підтверджується, що згідно з даними бухгалтерського обліку, комунальне підприємство жодних лінійних споруд на баланс ТОВ «Стар Софт»не передавало, будь - яких розрахунків товариство з КП не проводило. Окрім цього, ревізією підтверджено право власності ТФ ВАТ «Укртелеком»на розподільчу шафу ємкістю 1200x2, встановлену на замовлення філії підрядчиком —ТФ ВАТ «Свемон-Волинь»біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя, а також телефонізацію будинку № 30 по цій же вулиці безоплатно передану їй товариством з обмеженою відповідальністю «Домобудівник»(т. 2 а.с. 82-173).
Актом КРВ в м. Тернополі позапланової документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 17-22/78 від 14.05.2010 р., підтверджується, що розподільча шафа ємкістю 1200x2, встановлена біля будинку № 20 по вул. Карпенка з 29.09.2006 р. є власністю ТФ ВАТ «Укртелеком», а телефонізація будинку № 30 по цій же вулиці була безоплатно передана філії від ТОВ «Домобудівник»на підставі спільного рішення останнього і КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»від 04.08.2008 р., затвердженого 16.10.2008 р. виконавчим комітетом Тернопільської міської ради за № 2037, авізо та акту приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 31.12.2008 р. (т.2 а.с. 191-254).
Актом КРВ в м. Тернополі та Тернопільському районі позапланової документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стар Софт»№ 17-22/90 від 11.06.2010 р., згідно з яким акт прийомки - передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка, від 24.10.2008 р. не відповідає типовій формі акту, затвердженій наказом Міністерства статистики України від 29.12.1995 р. № 352 «Про затвердження типових форм первинного обліку». Жодних взаєморозрахунків за отримане майно ТОВ «Стар Софт»з комунальним підприємством не проводило (т. 2 а.с. 292 - 302).
З оголошеного висновку спеціаліста ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 1 від 09.09.2009 р. , слідує, що у серпні 2009 року працівники ТОВ «Стар Софт»вчинили несанкціоноване втручання у роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», що призвело до блокування інформації та заподіяння філії матеріальних збитків на суму 8 398 грн. (т.1 а.с. 60 - 65).
Договір підряду № 25/12-96/18 від 14.03.2006 р., акт № 3 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2006 року та акт приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів № 545 від 29.09.2006 р., вилучені у ТФ ВАТ «Свемон-Волинь»і «Укртелеком», підтверджують прийняття 29.09.2006 р. Тернопільською філією ВАТ «Укртелеком»від ТФ ВАТ «Свемон-Волинь»робіт по розширенню АТС-51/52 в м. Тернополі, в тому числі по встановленню шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200x2, на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка, та взяття даного майна на баланс (т.1 а.с. 110 - 111, 118, 124, 202 - 203, 210).
Згідно копій накладної ТФ ВАТ «Укртелеком» № 12/05-501 від 21.12.2005 р. та довідки № ГБ-7/15-98 від 28.09.2009 р., РШ 1200 одержана в грудні 2005 року з відділу постачання ТФ ВАТ «Укртелеком», встановлювалася у вересні 2006 року підрядчиком - ТФ ВАТ «Свемон-Волинь»і задіяна в телефонній каналізації по вул. Карпенка 20. Зазначена розподільча шафа рахується на обліку в телефонній мережі по АТС 51/52 Тернопіль SI 2000 і обліковується в бухгалтерському обліку під інвентарним номером 80007526 (т. 1 а.с. 135, 139).
- Відповідно до акту про виконання робіт по телефонізації житлового будинку по вул. Карпенка № 30 РШ - 5332, вилученого в ТФ ВАТ «Укртелеком», у серпні 2007 року ОСОБА_11 дійсно виконав для ТОВ «Домобудівник»роботи по телефонізація будинку № 30. Зокрема, згідно з актом він встановив у розподільчій шафі № 5332 бокс 100x2 та проклав кабель ТППепз 100x2x0,4 до будинку № 30. Саме цей кабель був відрізаний за вказівкою ОСОБА_6 від зазначеного боксу 100x2 (т.1 а.с.120).
Листом КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»і ТОВ «Домобудівник»№ 01-206 від 04.08.2008 р., рішенням виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 2037 від 16.10.2008 р., авізо від 31.12.2008 р., актом приймання - передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 31.12.2008 р., вилученими в ТФ ВАТ «Укртелеком», ТОВ «Домобудівник»і Тернопільській міській раді, підтверджується передача телефонізації будинку № 30 по вул. Карпенка товариством «Домобудівник»у власність Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», а не товариства «Стар Софт»(т.1 а.с.122-123, 125-126,159-168, 187-195, 249-262).
Копією наряду № 27 від 24.09.2008 р. та актом ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»за вересень 2008 року, підтверджується право власності ТФ ВАТ “Укртелеком” на два бокси QDF 200x2 в РШ 5332 (т.1 а.с. 140-142).
Листом ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 09/1133 від 03.07.2009 р., вилученим в ТОВ «Стар Софт»та центрі телекомунікаційних послуг філії, яким ТФ повідомила директора товариства ОСОБА_6 про наявність на своєму балансі розподільчої шафи по вул. Карпенка, 20, а також телефонізації будинку № 30 по цій же вулиці (т.1 а.с. 147, 275).
Листом ТОВ «Стар Софт»№ 78 від 05.08.2009 р., надісланим на адресу ТФ ВАТ «Укртелеком»на вищезазначений № 09/1133 від 03.07.2009 р., згідно з яким ОСОБА_6 визнав, що розподільча шафа біля будинку № 20 по вул. Карпенка товариству з обмеженою відповідальністю «Стар Софт»не передавалася (т.1 а.с.148).
Технічними умовами ЦТП ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 50 від 29.04.2005 р. з яких вбачається, що КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник» жодного відношення до встановлення розподільчої шафи 1200x2 біля будинку № 20 по вул. Карпенка, не мала (т.1 а.с. 133, 173).
Договором № 48 (1) про надання послуг з підготовки та видачі технічних умов на телефонізацію об'єктів від 16.05.2005 р., у відповідності до п. 2.2.3 якого КП фірма «Тернопільбудінвестзамовник»зобов'язується передати побудовані споруди по вул. Карпенка м. Тернополя на баланс або технічне обслуговування ТФ ВАТ «Укртелеком», а не ТОВ «Стар Софт»(т.1 а.с. 134).
Згідно п.п. 9.6, 9.6.1 і 9.6.4 Статуту ТОВ «Стар Софт», зареєстрованого 19.09.2007 р. за № 16461050007000263 у виконавчому комітеті Тернопільської міської ради, виконавчим органом товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є директор (т. 4 а.с. 36 - 40).
Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців № 1598/02-2 від 01.10.2009 р. та витягом з ЄДРПОУ № 31-1125 від 27.11.2009 р. підтверджується, що ОСОБА_6 є засновником та директором ТОВ «Стар Софт»(т.4 а.с. 33-34, 42).
Листом Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»№ Д-3/19 від 28.08.2009 р. та актом огляду розподільчої шафи ТФ ВАТ «Укртелеком» від 17.08.2009 р., підтверджується, що комісія зазначеної філії виявила, що в їхній РШ, розташованій біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя, відсутні два кінцеві кабельні пристрої типу QDF і відрізаний кабель, за допомогою якого жителі будинку № 30 по цій же вулиці були підключені до мережі “Укртелекому”. Окрім цього, згідно акту огляду зазначені абоненти філії перекросовані в розподільчу шафу ТОВ «Стар Софт»за допомогою кабелю типу ТПП 100x2, прокладеного без погодження, письмового дозволу ТФ ВАТ «Укртелеком»та обов'язкової присутності представника технічного нагляду філії. Від підписання даного акту ОСОБА_6, який був присутній при огляді, відмовився (т.1 а.с. 13-21).
Листом Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»№ Д-3/20 від 28.08.2009 р. та копіями договорів про надання послуг електрозв'язку підтверджується, що 11-14 серпня 2009 року у зв'язку з несанкціонованим втручанням директора ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6 в роботу мережі електрозв'язку ТФ ВАТ «Укртелеком», філія не змогла забезпечити безперебійне і якісне надання послуг телефонного зв'язку своїм абонентам, а саме: ОСОБА_18 (тел. НОМЕР_1), ОСОБА_19 (тел. НОМЕР_2), ОСОБА_20 (тел. НОМЕР_3), ОСОБА_21 (тел. НОМЕР_4), ОСОБА_22 (тел. НОМЕР_5), ОСОБА_23 (тел. НОМЕР_6), ОСОБА_24 (тел. НОМЕР_7), ОСОБА_25 (тел. НОМЕР_8), передбачене п. 2.1.1 договорів (т.1 а.с.29 - 30, т.4 а.с. 78-80).
Локальним кошторисом ТФ ВАТ «Укртелеком»№ 2-1-1 від 31.08.2009 р. підтверджується, вартість відновлювальних робіт в розподільчій шафі № 5332, після несанкціонованого втручання директором ТОВ «Стар Софт»ОСОБА_6 в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком», яка становить 8 398 грн. (т.1 а.с. 22-25).
З урахуванням вимог п.п.2,6 “Правил охорони ліній електрозв'язку», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 135 від 29.01.1996 р., до розподільчої шафи ТФ ВАТ «Укртелеком», встановленої біля будинку № 20 по вул. Карпенка м. Тернополя, застосовується охоронна зона, яка визначається паралельними лініями віддаленими від траси кабелів на відстань 2 метри. В межах охоронної зони, без письмової згоди операторів телекомунікацій, а також без присутності їх представника забороняється виконувати різного виду будівельні та монтажні роботи. Також, у відповідності до п. 9 Правил, забороняється відчиняти двері та люки необслуговуваних наземних і підземних регенераційних (підсилювальних) пунктів, радіорелейних станцій, колодязів кабельної каналізації, кабельних шаф, розподільчих коробок, а також підключатись до ліній електрозв'язку особам, які не обслуговують ці лінії (т.4 а.с. 175-179).
З урахуванням вимог наказу Міністерства статистики України № 352 від 29.12.1995 р. «Про затвердження типових форм первинного обліку»- акт прийомки - передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою: м. Тернопіль, вул. Карпенка, від 24.10.2008 р., не відповідає типовій формі (т.4 а.с.188 —191).
Висновком судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів № 11806 від 29.01.2010 р. підтверджується, що несанкціоноване втручання ТОВ «Стар Софт»в роботу мережі електрозв'язку Тернопільської філії ВАТ «Укртелеком»призвело до блокування інформації (т.2 а.с. 35-36).
Висновком почеркознавчої експертизи №9 від 06.05.2010 р. підтверджується, що підпис в листі ТОВ «Стар Софт»№ 78 від 05.08.2009 р. на адресу ТФ ВАТ «Укртелеком», згідно з яким директор товариства ОСОБА_6 визнає, що розподільча шафа біля будинку № 20 по вул. Карпенка, на баланс ТОВ «Стар Софт»в дійсності не передавалася, виконаний ОСОБА_6 (т.2 а.с. 54-56).
Аналіз вищевказаних доказів, досліджених судом першої інстанції в їх повній сукупності, дає можливість зробити висновок, що твердження в апеляції про те, що ТОВ “Стар-Софт” являлося добросовісним набувачем майна, зокрема шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200х2, встановленої на фундаменті біля будинку № 20 по вул. Карпенка, а також лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою м.Тернопіль, вул. Карпенка, є безпідставними. При цьому, слід взяти до уваги, що жодних цивільно-правових договорів, зокрема договору купівлі-продажу між КП “Тернопільбудінвестзамовник та ТОВ “Стар Софт” не укладалося, гроші від ТОВ “Стар Софт” комунальному підприємству фірма “Тернопільбудінвестзамовник” не перераховувалися, що об”єктивно підтверджується наявними у справі доказами, а тому товариство “Стар Софт” не могло набути права власності на зазначене майно і постановка цього майна за вказівкою ОСОБА_6 на баланс ТОВ “Стар Софт” суперечить вимогам закону.
Таким чином, вищенаведеними доказами вина ОСОБА_6 у несанкціонованому втручанні в роботу мереж елетрозв”язку, що призвело до блокування інформації повністю доведена і його дії вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 361 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що справу в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України слід закрити за відсутністю складу злочину, скасувавши вирок в цій частині, оскільки судом першої інстанціїї допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, що відповідно до ст.367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Стаття 366 КК України встановлює кримінальну відповідальність за, вчинення службовою особою, службового підроблення офіційних документів.
За змістом ст.366 КК України офіційним є лише такий документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення тобто ті які породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 інкримінується вчинення службового підроблення акту прийомки-передачі, який за змістом передбачав безкоштовну передачу комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвестзамовник” у власність товариства “Стар Софт” майна, а саме: шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200х2 встановленої на фундаменті біля буд.№ 20 по вул. Карпенка у м.Тернополі і кабелю прокладеного в новозбудованій каналізації від даної телефонної розподільчої шафи до буд.№ 30 по вул.Карпенка від 24.10.2008 року.
Як слідує з матеріалів справи та наявних у ній доказів, жодних цивільно-правових угод між КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник”, Тернопільською філією ВАТ “Укртелеком” та товариством “Стар Софт”, наслідком яких стало б набуття товариством “Стар Софт” права власності на зазначене в акті майно, не укладалося, рішень виконавчим комітетом Тернопільської міської ради про безоплатну передачу, вказаного в акті майна, товариству “Стар Софт” від КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” не приймалося.
З показань даних ОСОБА_9 як на досудовому слідстві так і в ході судового слідства, убачається, що акти, які він підписав про продаж майна ТОВ “Стар Софт” були лише наміром можливого продажу майна і не були підставою для передачі товариству “Стар Софт” вказаних матеріальних цінностей, оскільки для цього необхідно було укласти договір, надати доручення, авізо, провести оплату тому підписані ним акти не потягнули за собою будь-яких наслідків (т.3 а.с.12-25; т.5 а.с.159).
Відповідно до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТзОВ “Стар Софт” за період з 01.10.2008 року по 31.08.2009 року № 17-22/90 від 11.06.2010 року, форма вищевказаного акту прийомки-передачі від 24.10.2008 року, не відповідає формі затвердженій наказом Міністерства статистики України від 29.12.1995 року № 352 “Про затвердження типових форм первинного обліку”. Не встановлено ревізією і наявності будь-яких документів бухгалтерського обліку, на підставі яких здійснювалася така передача, зокрема довіреностей. Згідно даних бухгалтерського обліку ТОВ “Стар Софт” будь-які грошові взаєморозрахунки з КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник”, за обревізований період не проводилися (т.2 а.с.292-302).
Відсутність таких розрахунків між вказаними суб”єктами господарської діяльності підтверджується і актом документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” за період з 01.01.2005 року по 31.08.2009 року № 05-22/37 від 27.04.2010 року (т.2 а.с.82-173).
Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що акт прийомки-передачі від 24.10.2008 року про безоплатну передачу товариству “Стар Софт” від КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” шафи телефонної розподільчої ємкістю до 1200х2 встановленої на фундаменті біля буд.№ 20 по вул. Карпенка і кабелю прокладеного в новозбудованій каналізації від даної телефонної розподільчої шафи до буд.№ 30 по цій же вулиці, не є офіційним документом в розумінні ст.366 КК України, оскільки цей акт не став наслідком породження, зміни чи припинення будь-яких правовідносин і не призвів до переходу права власності на майно зазначене в акті від КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” чи від ТФ ВАТ “Укртелеком” до товариства “Стар Софт”.
Під час апеляційного розгляду справи, судом апеляційної інстанції, з метою усунення неповноти судового слідства у суді першої інстанції, проведено судове слідство, в частині дослідження обставин, щодо підписання директором КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” ОСОБА_9 примірників акту безоплатної прийомки-передачі лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою м.Тернопіль, вул. Карпенка, які під час розгляду справи в суді першої інстанції за інціативою ОСОБА_6 приєднано до матеріалів справи (т.5 а.с.109; 110). В ході проведеного апеляційним судом судового слідства перевірено твердження ОСОБА_6 про підписання ОСОБА_9 не одного акту прийомки-передачі про безоплатну передачу майна від КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” товариству “Стар Софт” від 24.10.2008 року, а трьох ідентичних примірників акту з підписами ОСОБА_9, два з яких не досліджувалися судом першої інстанції, однак долучені до матеріалів справи, про, що зазначається в апеляції (т.5 а.с.109-110).
Додатково допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 показав, що ознайомившись з пред”явленим йому примірником акту прийомки-передачі про безоплатну передачу майна від КП фірма Тернопільбудінвестзамовник” товариству “Стар Софт” від 24.10.2008 року, долученим до справи органом досудового слідства (т.1 а.с.274) та двома примірниками цього ж акту, долученими судом першої інстанції за ініціативою ОСОБА_6 (т.5 а.с.109; 110), він підтверджує, що всі три примірники акту підписані ним особисто та на них міститься відтиск печатки очолюваного ним, на той час, КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник”. Свої показання, які він давав як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції, відповідно до яких підписуючи акти про продаж товариству “Стар Софт” лінійних телефонних споруд за 20 000 грн., він не звернувши уваги можливо підписав і акт про безоплатну передачу майна ТОВ “Стар Софт”, підтверджує. При цьому, він, ОСОБА_9, не може пояснити яким чином ним були підписані та завірені печаткою не один, як він пояснював на слідстві та в суді першої інстанції, а три примірники акту про безоплатну передачу майна товариству “Стар Софт”. Наполягає на тому, що акти прийомки-передачі майна складалися ТОВ “Стар Софт”, про це свідчить те, що у всіх актах першою стороною зазначено ТОВ “Стар Софт”, а назва його підприємства, зокрема “Тернопільбудівестзамовник” вписувалася ним від руки. У випадку, якщо б зазначені акти складалися КП “Тернопільбудінвестзамовник”, то назва їх підприємства була набрана на комп”ютері. Також, КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” не могло передати товариству “Стар Софт” шафу телефонну розподільчу ємкістю 1200х2 встановлену біля будинку № 20 по вул. Карпенка у м.Тернополі, оскільки вона ніколи не належала КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник”, а була власністю ТФ ВАТ “Укртелеком”. Вважає, що ОСОБА_6 не міг, поставити на баланс майно зазначене в актах безоплатної передачі, оскільки не мав жодного підтвердження балансової вартості цього майна.
Додатково допитаний, в суді апеляційної інстанції, по обставинах підписання актів ОСОБА_6 показав, що 4 примірники акту про оплатну передачу майна від КП фірма “Тернопільбудінвестзамовник” за 20 000 грн., та чотири примірники акту про безоплатну передачу цього ж майна, складалися не товариством “Стар Софт”, а комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвестзамовник” і були передані ОСОБА_9 через працівника ТОВ “Стар Софт” ОСОБА_12 Спочатку існувала домовленість про продаж майна за 20 000 грн., а пізніше досягли домовленості про безоплатну передачу майна його товариству від комунального підприємства фірма “Тернопільбудінвестзамовник”. Три примірники акту про безоплатну передачу майна, після двостороннього підписання, знаходилися у нього ОСОБА_6 в товаристві “Стар Софт”, а один примірник цього акту залишився у ОСОБА_9 З трьох примірників акту про безоплатну передачу, які зберігалися в ТОВ “Стар Софт” один примірник слідчим був долучений до справи, а два інших примірники акту, за його ОСОБА_6 ініціативою, долучені до справи судом першої інстанції, який не дав їм належної правової оцінки. Наявність трьох примірників акту про безоплатну передачу майна, на його ОСОБА_6 думку, спростовує твердження ОСОБА_9 про те, що останній не свідомо підписував акт про безоплатну передачу майна від 24.10.2008 року, не звернувши увагу на його зміст, вважаючи що підписує примірники акту про оплатну передачу майна за 20 000 грн. Він, ОСОБА_6, заперечує твердження ОСОБА_9 про те, що акти готувалися товариством “Стар Софт”, і категорично стверджує, що всі акти, як про оплатну передачу майна за первинною домовленістю так і про безоплатну передачу майна, готувалися комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвестзамовник” і після їх підписання ОСОБА_9 через ОСОБА_12 були передані у товариство “Стар Софт”.
Додатково допитаний судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що процедура з підписанням документів між товариством “Стар Софт”, в якому він на той час працював та комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвестзамовник” тривала довго, приблизно півтора місяця. Йому ОСОБА_12 приходилося носити велику кількість документів. В результаті були підписані акти прийомки-передачі, які він отримав від ОСОБА_9 та передав ОСОБА_6 Які саме акти прийомки-передачі отримував від ОСОБА_9, зокрема чи про оплатну передачу чи про безоплатну передачу, та хто саме готував ці акти, сказати не може так, як не знає. Ознайомившись з актом прийомки-передачі про безоплатну передачу майна товариству “Стар Софт” комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвестзамовник” від 24.10.2008 року, долученим до справи слідчим на досудовому слідстві (т.1 а.с.274), а також з двома ідентичними примірниками цього акту, долученими судом за ініціативою ОСОБА_6, без дати, він не може сказати чи це саме ті акти, які він отримав від ОСОБА_9 та передав ОСОБА_6 чи ні. Він пригадує, що ОСОБА_9 в його присутності писав на актах, які в подальшому були передані ОСОБА_6 дату 24 жовтня 2008 року. Більш детально пояснити нічого не може, оскільки пройшло багато часу. Вважає, що підписані акти передавалися від ОСОБА_9 директору ТОВ “Стар Софт” ОСОБА_6 Чи передавав він акти і які саме це були акти, від ОСОБА_6 директору ОСОБА_9 сказати не може так як не пам”ятає.
Не можна визнати переконливими показання свідка ОСОБА_12, які він давав в суді першої інстанції і відповідно до яких останній стверджував, що акт безоплатної прийомки-передачі майна від комунального підприємства фірма “Тернопільбудінвестзамовник” товариству “Стар Софт”, які були передані на підпис ОСОБА_9, він отримав саме від ОСОБА_6 і що саме на підставі цього акту про безоплатну передачу майна, його було поставлено на баланс ТОВ “Стар Софт”. Як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції ОСОБА_12 не зміг впевнено вказати, які саме акти за змістом він передав на підпис ОСОБА_9 за дорученням ОСОБА_6 Під час судового слідства в суді першої інстанції ОСОБА_12 для огляду жодні акти не пред”являлися.
В ході проведення судового слідства в апеляційній інстанції ОСОБА_12 детально ознайомившись з трьома примірниками актів про безоплатну прийомку-передачу майна товариством “Стар Софт” пояснив, що не може вказати, які саме акти після підписання ОСОБА_9, передав ОСОБА_6
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_12 не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, оскільки є неконкретними і такими, що не містять в собі беззаперечної доказової інформації.
Аналізуючи в сукупності вищевказані показання ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_6 та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України, пред”явлене ОСОБА_6, зокрема у вчиненні ним службового підроблення - одного акту прийомки-передачі про безоплатну передачу майна комунальним підприємством фірма “Тернопільбудінвстзамовник” товариству “Стар Софт” від 24.10.2008 року є неконкретним і таким, що суперечить фактичним обставинам, встановленим під час судового слідства проведеного судом апеляційної інстанції, оскільки достовірно встановлено, що ОСОБА_9 підписано та завірено печаткою підприємства три примірники вищевказаного акту прийомки-передачі про безоплатну передачу майна ТОВ “Стар Софт”, а не один такий акт, як про це йдеться в постанові про притягнення ОСОБА_6, як обвинуваченого.
Не знайшли свого підтвердження і обставини, на які посилається орган досудового слідства в постанові про притягнення ОСОБА_6, як обвинуваченого від 17 червня 2010 року, щодо особистої подачі ОСОБА_6 підробленого акту про безоплатну передачу майна від 24.10.2008 року на підпис ОСОБА_9, оскільки встановлено, що документи передавалися через ОСОБА_12, а не особисто ОСОБА_6 Судом першої інстанції не встановлено та у вироці не наведено достатніх доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_6 особисто подав на підпис ОСОБА_9 підроблений акт прийомки-передачі від 24.10.2008 року, як про це зазначено в постанові про притягнення ОСОБА_6, як обвинуваченого від 17 червня 2010 року (т.4 а.с.243-248).
Крім цього, в постанові про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого, відсутні (не зазначені) обов”язкові факультативні ознаки об”єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, і взагалі не конкретизовано, де саме (в якому місці) ОСОБА_6 вчинив службове підроблення, за яких обставин обвинуваченим було вчинено цей злочин, що суперечить вимогам ст.132 КПК України, яка встановлює вимоги, щодо вказаного процесуального документу, за змістом якої в постанові крім іншого повинно бути зазначено місце та обставини вчиненого злочину, наскільки вони відомі слідчому.
За таких обставин, колегія прийшла до переконання, що справа в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України підлягає закриттю за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу даного злочину.
Безпідставними є твердження, зазначені в апеляції про те, що судом першої інстанції не вирішувалася скарга ОСОБА_6, щодо необгрунтованого притягнення його до відповідальності, яка прокуратурою Тернопільської області направлена для долучення до матеріалів справи та оцінки під час судового розгляду наведених у ній доводів (т.5 а.с.3-50).
Як убачається з матеріалів справи, при проведенні 04 серпня 2010 року суддею Берегуляком Ф.Г. попереднього розгляду, у задоволенні скарги ОСОБА_6 щодо необгрунтованого обвинувачення і незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності відмовлено, про, що зазначено в постанові про призначення справи до судового розгляду. Дані обставини підтверджуються протоколом судового засідання та постановою про призначення справи до судового розгляду (т.5 а.с.52; 53).
Необгрунтованими є наведені в апеляції твердження про те, що на досудовому слідстві не прийнято рішення стосовно колишнього керівника КП “Тернопільбудінвестзамовник” ОСОБА_9 за фактом підроблення та видачі завідомо недостовірних документів, оскільки з матеріалів кримінальної справи убачається, що постановою заступника прокурора Тернопільської області Гулєвського Г.Б. від 02 червня 2010 року, в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 щодо вчинення ним службового підроблення акту про безоплатну прийомку-передачу лінійних телефонних споруд з фрагментом телефонної каналізації групи житлових будинків за адресою м.Тернопіль, вул. Карпенка, від 24.10.2008 року відмовлено за відсутністю в його діянні складу злочину, передбаченого ст.366 КК України (т.5 а.с.195-197).
На переконання колегії, не заслуговують на увагу і твердження в апеляції про те, що під час досудового та судового слідства, не встановлено, потерпілих по справі і що Тернопаільську філію ВАТ “Укртелеком” не визнано потерпілим.
За змістом ст. 50 КПК України, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред”явили вимогу про відшкодування збитків відповідно до ст.28 КПК України, визнаються цивільним позивачем, про, що особа, яка проводить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову.
Відповідно до ч.4 ст.28 КПК України, особа, яка не пред”явила цивільного позову в кримінальній справі має право пред”явити його в порядку цивільного судочинства.
Як убачається з матеріалів справи, під час провадження досудового слідства ст. слідчим Шуляк В.А. листом за вих.№ 69/6-535 від 07 червня 2010 року в адресу ТФ ВАТ “Укртелеком” роз”яснено право пред”явити в порядку встановленому ст.28 КПК України, цивільний позов про відшкодування завданих збитків (т.4 а.с.81).
Згідно листа ТФ ВАТ “Укртелеком” за вих.№ 18-09/595 від 08.06.2010 року орган досудового слідства повідомлено про те, що вказаною філією позов буде заявлено після розгляду кримінальної справи в суді (т.4 а.с.82), а тому твердження в апеляції про те, що органом досудового слідства не виконано вимоги закону в цій частині є безпідставними.
Не відповідають дійсності і твердження в апеляції про те, що з матеріалами технічної експертизи ОСОБА_6 було ознайомлено лише під час виконання вимог ст.218 КПК України, що позбавило його процесуальних прав приймати участь в цій експертизі, ставити додаткові питання, долучати свої документи, що призвело до невірних висновків експерта, про наявність втручання в роботу шафи 5332, належної ТФ ВАТ “Укртелеком”.
Як слідує з матеріалів кримінальної справи 07 грудня 2009 року органом досудового слідства призначено експертизу телекомунікаційних систем, виконання якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, про, що винесено відповідну постанову (т.2 а.с.30-32).
За змістом ст.197 КПК України правами ознайомлюватися з постановою про призначення експертизи, просити про постановку перед експертизою додаткових питань, пред”являти додаткові документи на експертизу, наділені особи, які перебувають у процесуальному статусі підозрюваного чи обвинуваченого.
На час призначення експертизи кримінальна справа була порушена за фактом несанкціонованого втручання в роботу мережі електрозв”язку Тернопільської філії ВАТ “Укртелеком”, що призвело до блокування інформації, вчиненого працівниками ТОВ “Стар Софт”, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України (т.1 а.с.1-2) і на цей час ОСОБА_6 не перебував у процесуальному статусі підозрюваного чи обвинуваченого, а тому органом досудового слідства не порушені його права, призначенням такої експертизи, з подальшим її проведенням експертною установою до набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного чи до винесення постанови про притягнення його як обвинуваченого.
Не відповідають дійсності і твердження в апеляції про те, що з висновком експертизи ОСОБА_6 ознайомлено лише під час виконання вимог ст.218 КПК України, оскільки як слідує з матеріалів справи, після винесення 03 червня 2010 року постанови про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого (т.4 а.с. 227-231) та пред”явлення йому обвинувачення, в той же день ст. слідчим ознайомлено обвинуваченого ОСОБА_6 у присутності його захисника, як з постановою про призначення експертизи так і з матеріалами експертизи, про що у встановленому КПК України порядку складено відповідні протоколи (т.2 а.с. 33; 37).
Крім цього, з матеріалів справи слідує, що до початку виконання вимог ст.218 КПК України ОСОБА_6 16.06.2010 року подав письмову заяву-клопотання про необхідність призначення додаткової судової експертизи телекомунікаційних систем (т.4 а.с.118-119), яку розглянуто слідчим. За результатами розгляду вказаної заяви-клопотання, 23 червня 2010 року до початку виконання вимог ст.218 КПК України, слідчим винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення додаткової судової експертизи телекомунікаційних систем (т.4 а.с.158-160).
Таким чином, колегія суддів вважає, що права ОСОБА_6 при призначенні та проведенні судової експертизи телекомунікаційних систем порушені не були. Після набуття ОСОБА_6 процесуального статусу обвинуваченого, до початку виконання з ним вимог ст.218 КПК України, його у встановленому законом порядку, ознайомлено з постановою про призначення вказаної експертизи та з матеріалами проведеної експертизи, про, що слідчим складено відповідні протоколи. Заявлене ОСОБА_6 клопотання про призначення додаткової експертизи, розглянуто і за результатами його розгляду органом досудового слідства винесено мотивовану постанову про відмову в задоволенні клопотання, яку долучено до матеріалів справи і в подальшому під час виконання вимог ст.218 КПК України, надано цю постанову для ознайомлення обвинуваченому та його захиснику зі всіма матеріалами справи.
Відповідно до висновку судової експертизи № 11806 від 29 січня 2010 року (т.а.с.35-36) ТОВ “Стар Софт” всупереч законодавства здійснило встановлення своєї розподільчої шафи в межах охоронної зони розподільчої шафи № 5332 Тернопільської філії ВАТ “Укртелеком”. Здійснило несанкціоноване відкриття розподільчої шафи № 5332 Тернопільської філії ВАТ “Укртелеком”, демонтаж у ній кінцевих кабельних пристроїв і кабелів, а також здійснення міжшафового зв”язку, що є несанкціонованим втручанням у роботу мережі електрозв”язку ТФ ВАТ “Укртелеком”. Несанкціоноване втручання ТОВ “Стар Софт” в роботу мережі електрозв”язку ТФ ВАТ “Укртелеком” призвело до блокування інформації у мережі електрозв”язку ТФ ВАТ “Укртелеком” (т.2 а.с.35-36).
Посилання в апеляції на те, що слідством безпідставно відмовлено у призначенні та проведенні додаткової судової експертизи телекомунікаційних систем, на думку колегії, є також безпідставними, оскільки вищевказаний висновок експерта належно аргументований, узгоджується з іншими вищезазначеними доказами, якими обгрунтовується винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, а тому суд першої інстанції правильно взяв його до уваги, як доказ його вини.
Твердження в апеляції про те, що слідством та судом не встановлено де саме проведено незаконне втручання, спростовуються вищевказаним висновком експертизи, відповідно до якого незаконне втручання здійснено в розподільчій шафі РШ 1200х2, що встановлена на фундаменті будинку №20 по вул. Карпенка у м. Тернополі, яка належить ТФ ВАТ “Укртелеком”, шляхом демонтажу кінцевих кабельних пристроїв QDF в кількості двох штук. Кабелі що підведені з вказаної розподільчої шафи, належної ТФ ВАТ “Укртелеком” до будинків № 30, 28, 34, 38 по вул. Карпенка обрізані та перемкнуті в розподільчу шафу ТОВ “Стар Софт” за допомогою кабеля типу ТПП 100х2, шляхом здійснення міжшафового зв”язку.
Не заслуговують на увагу і твердження в апеляції про те, що не встановлено хто виконував роботи по втручанню в розподільчу шафу 5332 і коли саме вони виконувалися, оскільки, як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції достовірно встановлено, що такі роботи виконувалися працівниками ТОВ “Стар Софт” 11-14 серпня 2009 року за вказівкою ОСОБА_6 Це підтверджується дослідженими судом першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_32, головного інженера ТОВ “Стар Софт”, відповідно до яких у грудні 2008 року- лютому 2009 року працівники ТОВ “Стар Софт” за вказівкою ОСОБА_6 змонтували біля розподільчої шафи ТФ ВАТ “Укртелеком”, встановленої на фундаменті буд.№ 20 по вул. Карпенка у м.Тернополі, іншу розподільчу шафу ємкістю 600х2, належну ТОВ “Стар Софт”. Після цього, працівники ТОВ “Стар Софт” за вказівкою ОСОБА_6 шляхом зняття з РШ 1200х2 двох кінцевих кабельних пристроїв QDF 100х2 переключили їх і кабель ТПП 100х2, що з”єднував дану шафу з стаціонарними телефонами і модемами абонентів у буд.№ 30 в розподільчу шафу ТОВ “Стар Софт”, під час чого у абонентів зазначеного будинку не було телефонного зв”язку та доступу до мережі “Інтернет” (т.3 а.с.151-156), а також визнавальними показаннями самого ОСОБА_36, даними ним під час судового слідства в суді апеляційної інстанції.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, трудовий колектив ТОВ “Стар Софт” звернувся в апеляційний суд Тернопільської області з клопотанням від 24.06.2011 року, відповідно до якого просять передати ОСОБА_6 на поруки трудовому колективу вказаного підприємства, де працює останній у зв”язку із скоєнням ним злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, на підставі ст.47 КК України.
З поданого до клопотання протоколу загальних зборів від 14 червня 2011 року, убачається, що рішення про ініціювання передачи ОСОБА_6 на поруки трудового колективу, постановлено одноголосно, а трудовий колектив ТОВ “Стар Софт” зобов”язується здійснювати заходи виховного характеру, спрямовані на недопущення вчинення обвинуваченим ОСОБА_36 нових злочинів, його перевиховання й виправлення, повідомляти уповноважені органи про дотримання ОСОБА_6 зобов”язань у зв”язку з передачею на поруки.
Додатково допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 показав, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України він не визнає, оскільки не вчиняв даного злочину, а вину за ч.1 ст.361 КК України визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, що підтверджується добровільним відшкодуванням ним завданої шкоди ТФ ВАТ “Укртелеком” в сумі 8400 грн. за рахунок власних коштів. Визнання ним, в суді апеляційної інстанції вини за ч.1 ст.361 КК України та відшкодування шкоди, не є намаганнями уникнути від кримінальної відповідальності. На даний час порадившись з своїми технічними працівниками, які дали відповідні роз”яснення, він зрозумів, що вчинив умисні дії по незаконному втручанню в роботу мережі електрозв”язку. Обіцяє в подальшому порушень не вчиняти та передати його на поруки трудовому колективу ТОВ “Стар Софт”.
Згідно ст.47 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи, організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
Як убачається з матеріалів справи, вчинений ОСОБА_6 злочин, передбачений ч.1 ст.361 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, останній свою вину у вчиненні даного злочину визнав повністю, щиро розкаявшись у вчиненому, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Відповідно до квитанції № 13 від 24.06.2011 року ОСОБА_6 добровільно і в повному обсязі відшкодував матеріальні збитки в сумі 8400 грн. (вартість відновлюваних робіт у РШ № 5332) Тернопільській філії ВАТ “Укртелеком”.
Апеляційний суд, встановивши у відповідності до вимог ст.376 КПК України, обставини, передбачені ст.10 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.
З урахуванням вищенаведеного, а також наявної згоди ОСОБА_6 на звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи за ч.1 ст.361 КК України, на підставі ст.47 КК України, колегія суддів вважає, що уточнена апеляція захисника ОСОБА_7, підтримана ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриттям відносно нього кримінальної справи за ч.1 ст.361 КК України, у зв”язку з передачею на поруки трудовому колективу ТОВ “Стар Софт”.
Керуючись ст. 362, 365, 366, 376 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляцію захисника ОСОБА_7 підтриману ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 січня 2011 року в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України скасувати, а справу в цій частині провадженням закрити, за відсутністю складу злочину.
Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28 січня 2011 року в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності, на підставі ст.47 КК України, передавши на поруки трудовому колективу ТОВ “Стар Софт” (юридична адреса м.Тернопіль, вул. Шашкевича, 3/71), провадження по справі закрити.
В решті вирок залишити без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко