Справа № 11-200/11Головуючий у 1-й інстанції Чепесюк О.В.
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК УкраїниДоповідач - Іващенко О.Ю.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого — Іващенка О.Ю.
Суддів — Вавріва І.З., Кунця І.М.
з участю прокурора —Зозулі І.І.
засудженого —ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією прокурора Борщівського району на вирок Борщівського районного суду від 14 квітня 2011 року, яким, -
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:
07 серпня 2008 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;
07 липня 2009 року вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 13 жовтня 2010 року постановою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2010 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 1 місяць 18 днів, -
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту.
Запобіжний захід ОСОБА_5 змінено, його взято під варту із зали суду і строк відбування ним покарання постановлено рахувати з 14 квітня 2011 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області 300,48 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи раніше судимою особою, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, 04 лютого 2011 року біля 17 год. прийшов в господарство ОСОБА_6, що в с. Жилинці Борщівського району і зайшов в середину житлового будинку, у якому вхідні двері були відчиненими та, скориставшись відсутністю господарів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав із веранди житлового будинку мобільний телефон марки «Нокіа 1661»вартістю 208,33 грн. з стартовим пакетом «Київстар»вартістю 25 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 233,33 грн.
В апеляції прокурор Борщівського району вказує на те, що судом при постановлені вироку не враховано, що ОСОБА_5 07 липня 2009 року засуджений Царичанським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та 13 жовтня 2010 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 18 днів, а тому при призначенні покарання за новим вироком суд повинен був керуватись вимогами ст. 71 КК України та приєднати до нього повністю або частково не відбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки новий злочин вчинено під час умовно-дострокового звільнення. У зв’язку із вищевикладеним, прокурор Борщівського району просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 скасувати через неправильність застосування кримінального закону та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком, призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора Борщівського району, засудженого ОСОБА_5, який просить вирок Борщівського районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора Борщівського району підлягає частковому задоволенню.
Доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляції не оспорюються.
Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_5, судом першої інстанції не застосовано кримінальний закон, який підлягав застосуванню.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5 07 липня 2009 року засуджений вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2008 року і остаточне покарання ОСОБА_5 призначено у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі (а.с. 64).
Згідно довідки УІТ УМВС України в Тернопільській області та постанови Ізяславського районного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2010 року, ОСОБА_5 13 жовтня 2010 року на підставі постанови Ізяславського районного суду Хмельницької області від 05 жовтня 2010 року звільнений умовно-достроково на не відбутий термін покарання 1 рік 1 місяць 18 днів (а.с.53,61).
З вироку вбачається, що ОСОБА_5, маючи непогашену судимість, вчинив новий злочин 04 лютого 2011 року, тобто під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
За вказаних обставин, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, повинен був на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком, повністю або частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2009 року. Проте, даних вимог закону судом виконано не було, а тому, призначивши ОСОБА_5 покарання лише за новим вироком, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Крім цього, судом першої інстанції допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке виключало можливість постановлення вироку.
Так, відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судові дебати полягають у промовах прокурора, потерпілого і його представника, цивільного позивача, цивільного відповідача або їх представників, захисника, підсудного.
З протоколу судового засідання вбачається, що під час судового розгляду справи стосовно ОСОБА_5, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 318 КПК України не надав підсудному ОСОБА_5 слова в судових дебатах (а.с.98).
Згідно п.13 ч.2 ст.370 КПК України, вирок в усякому разі підлягає скасуванню, якщо порушено вимоги статей КПК України, які встановлюють надання підсудному права виступити в дебатах і з останнім словом.
Також, при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, не в повній мірі врахував наявність обтяжуючої обставини, зокрема вчинення злочину в стані алкогольного сп”яніння, характеризуючи особу підсудного дані, зокрема те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів і вчинив новий злочин під час умовно-дострокового звільнення до повного відбуття покарання, а також не врахував, що за попереднім вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2009 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України ОСОБА_5 призначене покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначене ОСОБА_5 судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м”якості.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. , 366, 367, 370, 371, 374 КПК України, колегія суддів, -
Ухвалила:
Апеляцію прокурора Борщівського району задовольнити частково.
Вирок Борщівського районного суду від 14 квітня 2011 року про засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України скасувати, а кримінальну справу направити в Борщівський районний суд на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.Ю. Іващенко