09.08.2011
Справа №11-1213/2011 Головуючий у 1-й інстанції: Колєсніченко Т.Є.
Категорія ст.ст.367 ч.2, 364 ч.1, 191 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2011 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого Гемми Ю.М.,
суддів Грушицького А.А., Раєнка В.І.,
з участю прокурора Чередниченко Є.Г.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 28 квітня 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, такого, що не має судимості,
виправдано за ст. 364 ч.1 КК України;
засуджено за ст. 367 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік;
за ст.191 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік;
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладення відповідно до ст. 76 КК України обов’язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання й роботи.
Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, що він у період часу з 01.01.2007 по 31.12.2009 років, перебуваючи на посаді начальника ДП «Скадовський морський торгівельний порт», недбало виконував свої службові обов'язки та маючи реальну можливість після отримання портом коштів від адміністративного збору, у порушення п. 34 Положення «Про портові збори»не перерахував до державного бюджету кошти на загальну суму 176 961,45 грн.
Він же, в травні 2009 року, перебуваючи на посаді начальника ДП «Скадовський морський торгівельний порт», шляхом зловживання службовим становищем, за рахунок підприємства провів ремонт власного автомобіля «Тайота-Кемрі», який особисто, знаходячись за кермом пошкодив під час ДТП 09.02.2009 року в м. Херсоні, чим завдав матеріальні збитки порту на суму 16 900 грн.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому що він у період часу із травня по вересень 2007 року, використовуючи службове становище, організував незаконне відчуження на свою користь нерухомого майна ДП «Скадовський морський торгівельний порт»- жилого будинку АДРЕСА_1, чим заподіяв шкоду державним інтересам на суму 23, 5 тис. грн.
За цим епізодом ОСОБА_1 виправдано за ст. 364 ч.1 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.
У поданих апеляціях:
- прокурор, не оспорюючи доведеність ОСОБА_1 у вчинені злочинів, передбачених ст.ст. 367 ч.2, 191 ч.2 КК України, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_1 як незаконний із підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а справу повернути на новий судовий розгляд, обґрунтовуючи свої доводи тим, що, призначивши додаткові покарання за ст. ст. 367 ч.2, 191 ч.2 КК України у виді з позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік, суд поглинув однакові за видом та розміром додаткові покарання, чим допустив неправильне застосовування кримінального закону. Виправдовуючи ОСОБА_1 у інкримінованому злочині, передбаченого ст. 364 ч.1 КК України, суд на порушення вимог ст. 334 КПК України не проаналізував та не дав належної оцінки доказам обвинувачення, зокрема, показанням свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 про незаконність відчуження нерухомого майна порту–жилого будинку на користь ОСОБА_1, які могли суттєво вплинути на висновки суду щодо наявності вини ОСОБА_1;
- адвокат ОСОБА_2, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, та про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України, указує на те, що його незаконно засуджено за ст. 191 ч.2 КК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд однобічно дослідив докази обвинувачення та не дав належної оцінки доказам захисту, зокрема, договору оренди між ДП «Скадовський морський торгівельний порт»і ОСОБА_1, договору страхування автомобіля, який він використовував по договору оренди. У зв’язку із чим, суд безпідставно визнав його винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.2 КК України, а тому справа в цій частини підлягає закриттю. Крім того, внаслідок зміни обстановки ОСОБА_1 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч.2 КК України. Просить змінити вирок щодо ОСОБА_1 та закрити справу щодо нього за ст. 191 ч.2 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності за 367 ч.2 КК України внаслідок зміни обстановки, а в части виправдання за ст.364 ч. 1 КК України вирок залишити без зміни.
Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляції свого захисника ОСОБА_2 та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, останнє слово ОСОБА_1, в якому він просив задовольнити апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст.367 ч.2 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами, і такий висновок суду в апеляціях прокурора і захисника не оскаржується.
Що стосується доводів захисника про незаконність засудження ОСОБА_1 за ст. 191 ч.2 КК України, то вони є непереконливими.
Висновок суду про винність ОСОБА_1 у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем підтверджується розглянутими у судовому засіданні доказами та відповідає фактичним обставинам справи.
У судовому засіданні ОСОБА_1, не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що він особисто, керуючи автомобілем «Тайота-Кемрі», що належить йому на праві власності, скоїв ДТП. Ремонт автомобіля частково оплатила страхова компанія, а частково Скадовський морський порт, згідно рахунків ТОВ «Славмоторс», за його розпорядженням за договором оренди між ним і портом.
Ці заперечення засудженого проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні і спростовуються наступними доказами.
Свідок ОСОБА_5 - бухгалтер порту показала, що начальник порту ОСОБА_1 підписав рахунки ТОВ «Славмоторс»до сплати на суму 16900 грн. до порту за ремонт автомобіля «Тайота-Кемрі».
Свідок ОСОБА_6- директор ТОВ «Славмоторс»показав, що частково оплату за ремонт автомобіля ОСОБА_1 перерахував морський порт.
Свідок ОСОБА_7 –водій показав, що ОСОБА_1, керуючи власним автомобілем «Тайота-Кемрі», який знаходився в оренді порту, скоїв ДТП. Ремонт автомобіля частково оплатила страхова компанія, а частину, що залишилася, оплатив порт.
Зі змісту наказів № 363 від 12.12.2008 року та № 130 від 28.03.2008 року начальника порту ОСОБА_1, договору оренди автомобіля «Тайота-Кемрі»між ОСОБА_1 як фізичної особою та ДП «Скадовський морський торгівельний порт» від 18.12.2008 року слідує, що автомобіль передано в оренду порту для експлуатації в службових цілях, який передано в розпорядження автогосподарство порту і закріплено за водієм ОСОБА_7. (том № 3, а.с. 20, 21, 53-57)
За даними журналу реєстрації маршрутних листів ДП «Скадовський морський торгівельний порт»убачається, що в період з 04.02.2009 року по 10.02. 2009 року маршрутні листи на автомобіль «Тайота-Кемрі», не оформлялися. (том № 3, а.с.31-36)
Згідно рахунків ТОВ «Славмоторс»виставлено до сплати порту за ремонт автомобіля
16 900 грн., які платіжними дорученнями перечисленні портом ТОВ «Славмоторс».
(том № 3, а.с. 45-48)
З відмовного матеріалу по факту ДТП від 09.02.2009 року слідує, що на ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 124 КУпАП.
(том № 3, а.с. 173 -230)
Актом перевірки питань фінансово-господарської діяльності ДП «Скадовський морський торгівельний порт»встановлено, що начальник порту ОСОБА_1 незаконно перерахував із розрахункового рахунку порту 16 900 грн. за ремонт автомобіля «Тайота-Кемрі», який був пошкоджений по його особистій провині як фізичної особи.
(том № 4, а.с. 1- 94)
Наведені докази узгоджуються між собою та викривають ОСОБА_1 у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, якими спростовуються його твердження про відсутність у його діях складу злочину, а також аналогічні доводи його захисника в апеляції.
Давши належну оцінку зібраним доказам, суд відповідно до встановлених фактичних обставин справи правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 191 ч.2 КК України.
У зв’язку із чим, доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та незаконність засудження ОСОБА_1, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Як убачається з матеріалів справи, на досудовому слідстві та при судовому розгляді справи були встановлені й дослідженні всі обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому доводи захисника про однобічність судового слідства є безпідставними. Ніяких клопотань про доповнення судового слідства від засудженого і його захисника не надходило. (том № 6, а.с.256)
Підстав для закриття справи щодо ОСОБА_1 за ст. 191 ч.2 КК України, як про це просить захисник, немає.
Що стосується доводів прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_1 в частині пред’явленого обвинувачення за ст. 364 ч.1 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, то колегія судів вважає їх необґрунтованими.
Так, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він у період часу із травня по вересень 2007 року, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи надане йому право надавати розпорядження та вказівки, в усній формі надав завідомо неправдиву інформацію голові профспілкової організації Скадовського морського торгівельного порту ОСОБА_3 про наміри узгодити з Міністерством транспорту України питання про відчуження жилого будинку, розташованого АДРЕСА_1, та відправкою необхідного пакета документів, запевнив останнього у своєму переважному праві перед іншими працівниками порту на отримання житла. На підставі цього ОСОБА_3 виніс на засідання профкому питання про виділення ОСОБА_1 житла, а також питання про узгодження приватизації ОСОБА_1 вказаного будинку, після чого видав ОСОБА_1 виписку із протоколу засідання. Потім ОСОБА_1 під час своєї офіційної відсутності на робочому місці, надав вказівку підлеглому йому головному інженеру ОСОБА_4, який виконував обов’язки начальника порту, підписати розпорядження про передачу жилого будинку ОСОБА_1 на праві приватної власності, завіривши ОСОБА_4 в правомірності відчуження майна порту. Після чого, ОСОБА_1 надав розпорядження порту та виписку із протоколу засідання профкому до органу приватизації Скадовської міської ради із заявою про приватизацію вказаного будинку, та отримав свідоцтво про право власності № 549 від 18.07.2007 року на вищевказаний будинок, на підставі якого видав наказ № 211 «Про зняття з балансового обліку жилого будинку АДРЕСА_1, що й було зроблено комісією по списанню основних засобів порту.
Однак це обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Як на досудовому слідстві, так і в суді ОСОБА_1 не визнав себе винним і показав, що по контракту з Міністерством транспорту України його повинні були забезпечити житлом у м. Скадовську, але не забезпечили, тому він написав письмові заяви на адреси Міністерства й профкому про виділення йому житла. За рішенням профкому йому виділили будинок, де він зареєструвався, а потім за рішенням органів місцевого самоврядування приватизував житло.
Свідок ОСОБА_3 –голова профкому показав, що на засіданні профкому питання про виділення ОСОБА_1 житла, а також питання про узгодження приватизації ним житла було прийнято добровільно й законно з дотриманням усіх вимог та встановленого порядку.
З показань ОСОБА_8 - завідуючої господарства порту слідує, що на балансі порту був один будинок, який можливо було виділити ОСОБА_1 для проживання по контракту в м. Скадовську, про що вона повідомила на засіданні профкому. За рішенням профкому ОСОБА_1 виділили житло.
Свідок ОСОБА_4 показав, що згідно контракту між ОСОБА_1 і Міністерством, порт повинен був забезпечити його житлом, тому порт зібрав та підготував усі необхідні документи, а він підписав розпорядження, як виконуючий обов’язки начальника порту, про передачу жилого будинку ОСОБА_1 на праві приватної власності, а в подальшому за рішенням міської ради була приватизована земельна ділянка.
Ці ж обставини підтвердила свідок ОСОБА_5 –бухгалтер порту, яка доповнила, що після приватизації житла ОСОБА_1, воно було знято з балансу порту за відповідним наказом.
Свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 –члени комісії по приватизації житлового фонду показали, що процедура приватизації жилого будинку була проведена з наданням усіх необхідних документів.
Проаналізувавши наведені докази, суд установив, що ОСОБА_1 отримав житло на законних підставах, звернувшись із відповідною заявою до профкому Скадовського морського торгівельного порту. Рішення по цьому питанню на засіданні профкому було прийнято одноголосно, яке не суперечить діючому законодавству. На підставі рішення профкому про виділення житла в будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_1 приватизував указане житло на законних підставах, згідно рішення Скадовського міської ради. Після чого, ОСОБА_1 обґрунтовано видав наказ № 211 «Про зняття з балансового обліку жилого будинку АДРЕСА_1, що й було зроблено комісією по списанню основних засобів порту.
За таких обставин, суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст. 364 ч.1 КК України, та правильно виправдав його за цим епізодом обвинувачення.
Призначаючи ОСОБА_1 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які не є тяжкими, дані про його особу, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, і підстав вважати його несправедливим через м’якість, як про це вказує прокурор, немає.
Покарання засудженому за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 367 ч.2, 191 ч.2 КК України, призначено з дотримання кримінального закону, а тому доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону є безпідставними.
Підстав для звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за 367 ч.2 КК України, як про це просить захисник, немає.
Порушень кримінального-процесуального закону, зокрема, при викладенні судом мотивувальної частини вироку, на що вказує прокурор в апеляції, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, не встановлено.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
апеляції прокурора та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 28 квітня 2011 року щодо ОСОБА_1 –без зміни.
Судді: