21.06.2011
Справа № 11-826/2011 Головуючий в 1 інстанції: Хоменко В.Г.
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А
іменем України
21 червня 2011 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого Гемми Ю.М.,
суддів Михайлюка М.І., Калініченка І.С.
з участю прокурора Литвиненка О.О.
адвоката ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2011 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком :
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, раніше судимий:
29.09.2010 року за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Міра запобіжного заходу – тримання під вартою з 03ю.02.2011 року.
Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він 11 вересня 2010 року близько 17 год. неподалік перехрестя вул. Кирова та дороги місцевого значення в с. Павлівка Генічеського району, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя й здоров’я потерпілого ОСОБА_3, що виразилося в нанесенні удару в область обличчя, відкрито викрав гроші у сумі 160 грн., чим завдав йому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи тим, що засуджений учинив злочин до постановлення попереднього вироку, а тому необхідно було призначити йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків ст. 71 КК України. У мотивувальній частині вироку суд зазначив про призначення покарання в межах санкції ч.1 ст. 186 КК України, тоді як дії засудженого кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України. Призначаючи покарання, суд не врахував рецидив злочинів, що він спочатку намагався ухилитися від відповідальності. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ст. 186 ч.2 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі і на підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляції засуджений ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність своєї вини, указує на суворість призначеного покарання, обґрунтовуючи свої доводи тим, що, призначаючи покарання, суд не правильно застосував кримінальний закон, оскільки він учинив злочин до постановлення попереднього вироку, а тому суд повинен був призначити йому покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків. Також суд не врахував, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував завдані збитки, позитивно характеризується, що в нього хвора мати, яка потребує догляду, наявність на його утриманні двох неповнолітніх братів. Тому вважає, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства. Із цих підстав просить пом’якшити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, і вважав за необхідне змінити вирок та на підставі ст.70 ч.4 КК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області 29.09.2010 року щодо ОСОБА_2 виконувати самостійно, а апеляцію засудженого залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_2 і його захисника-адвоката ОСОБА_1, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив обрати йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин учинення злочину, доведеності вини ОСОБА_2 та правильності кваліфікації його дії за ст.186 ч.2 КК України, обґрунтовані дослідженими у судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким дана належна оцінка, і такі висновки суду в апеляціях прокурора і засудженого не оспорюються.
Разом із тим, як обґрунтовано зазначено в апеляціях прокурора та засудженого, суд, призначаючи покарання ОСОБА_2 за ст.186 ч.2 КК України, неправильно застосував кримінальний закон.
У справі встановлено, що ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ст. 186 ч.2 КК України, до постановлення вироку Генічеського районного суду Херсонської від 29.09.2010 року, яким він засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, а тому покарання в даному випадку призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків ст. 71 КК України, як його призначив суд.
Крім того, судом не враховані роз’яснення, які містяться в п. 23 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»із доповненнями від 06.11.2009 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Оскільки кожний вирок щодо ОСОБА_2 підлягає самостійному виконанню, вирок у частині призначення йому покарання за ст.186 ч.2 КК України підлягає зміні в частині призначення покарання.
Що стосується доводів засудженого про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Призначаючи ОСОБА_2 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, дані про його особу, що він негативно характеризується за місцем проживання, обставини, що пом’якшують покарання, такі як, щире каяття, добровільне відшкодування матеріальних збитків потерпілому, на які посилається засуджений в апеляції, а також обставину, що обтяжує його покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.
Врахувавши зазначені обставини справи, та дані про особу винного, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_2 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, установлених у санкції ч.2 ст.186 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для пом’якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, як про це просить засуджений в апеляції, колегія суддів не вбачає.
Ті обставини, на які він посилається в апеляції, як такі, що пом’якшують покарання, зокрема, що він позитивно характеризується, наявність на його утриманні хворої матері та двох неповнолітніх братів, не підтверджуються матеріалами справи.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 ніде не працює, веде аморальний спосіб життя, уживає спритні напої, засуджений за вчинення крадіжок чужого майна, за місце проживання характеризується негативно.
(а.с.44, 51, 52)
Допущена помилка в мотивувальній частині вироку про призначення покарання засудженому в межах санкції ч.1 ст. 186 КК України, на що вказує прокурор в апеляції, є не є підставою для скасування вироку, оскільки така вказівка суду підлягає виключенню з вироку.
Даних про те, що у справі допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, перевіркою матеріалів справи не встановлено.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 –задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 –змінити.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29.09.2010 року щодо ОСОБА_2 –виконувати самостійно.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про призначення покарання в межах санкції ч.1 ст.186 КК України.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: