Справа №  1-362/11

Провадження №11/0390/353/11 Головуючий у 1 інстанції:Остапук В.І.

Категорія:ч.ч.1, 2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України Доповідач: Лозовський А. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

15 липня 2011 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді  Лозовського А. О.

суддів -  Опейди В.О., Філюка П.Т.,    

 за участю прокурора –Старчука В.М.,     

адвокатів – ОСОБА_1, ОСОБА_2,

 захисника засудженого ОСОБА_3 – ОСОБА_4,

 засуджених – ОСОБА_5, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від   5 квітня 2011   року  , яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Туковськ Братського району Іркутської області, РФ, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше судимий: 01.12.1989 року Луцьким міським судом за ч.3 ст.ст.142, ч.4 ст.81, ч.3 ст.140, ч.3 ст.193, ч.1 ст.89, ст.42 КК України на шість років позбавлення волі, 24.11.1995 року звільнений за відбуттям строку покарання; 30.07.1997 року Луцьким міським судом за ч.2 ст.17, ч.2 ст.141 КК України на два роки позбавлення волі, 12.03.1999 року звільнений за відбуттям строку покарання; 26.03.2001 року Луцьким міським судом за ч.2 ст.81, ч.2 ст.196-1, ч.2 ст.141 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, 21.02.2002 року звільнений умовно-достроково на 3 місяці 7 днів; 14.04.2003 року Луцьким міським судом за ч.3 ст.185 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі, 10.07.2007 року звільнений за відбуттям строку покарання,

          засуджений за ч.1 ст.317 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_5 призначено до відбуття 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишено попередній – тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 28 липня 2010 року.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10 року народження, уродженець м. Рівне, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, проживаючий в АДРЕСА_2, раніше судимий: 19.08.1998 року Новоград-Волинським міським судом Житомирської області за ч.3 ст.141, ч.3 ст.140, ст.42 КК України на сім років позбавлення волі; 29.11.1999 року Рівненським міським судом за ч.3 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42, ч.3 ст.42 КК України на сім років позбавлення волі, 02.10.2001 року звільнений умовно-достроково на 3 роки 5 місяців 9 днів; 18.10.2005 року Рівненським міським судом за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на два роки позбавлення волі, 06.12.2006 року звільнений умовно-достроково на 6 місяців 11 днів,

засуджений за ч.1 ст.309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України  на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_3 призначено до відбуття 3 (три) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_3 рахувати з 05 квітня 2011 року.

Зарахувати засудженому ОСОБА_3 в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою з 28 липня по 06 серпня 2010 року.

Стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_3, солідарно в дохід держави судові витрати по справі в сумі 345 (триста сорок п’ять) гривень 18 копійок за проведення фізико-хімічної експертизи.

          Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за те, що в червні 2010 року придбав у невстановленої досудовим слідством особи за 50 гривень таблетку білого кольору, яка згідно висновку експерта №340/1030 від 16.08.2010 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, – метадон, масою 0,0186 г, яку зберігав в автомобілі без мети збуту.

          Цим же вироком визнаний винним та засуджений  ОСОБА_5 за те, що 27 липня 2010 року  близько 17 год. надав приміщення спільного коридору своєї квартири АДРЕСА_1, де він проживав, для вживання наркотичного засобу – опію, ОСОБА_3, де ОСОБА_5 ввів останньому внутрішньовенну ін’єкцію наркотичного засобу, а іншу частину наркотичного засобу, а саме 0,32 г. в перерахунку на суху речовину, ОСОБА_3 продовжував зберігати без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_3 27 липня 2010 року близько 20 год. за попередньою змовою з ОСОБА_5 поїхали автомобілем НОМЕР_1, в с. Іванчиці Рожищенського району Волинської області, де з метою одержання наркотичного засобу, на полі із насадженням рослин маку за допомогою леза відокремили опій від рослин опієвмісного маку на частини бинту та, зберігаючи при собі, автомобілем перевезли в м. Луцьк, де 28 липня 2010 року близько 02 год. біля будинку № 8 по пр. Молоді були затримані працівниками міліції, які виявили та вилучили частини бинта з речовиною коричневого кольору, яка в перерахунку на суху речовину складає  1,39 г у ОСОБА_5 та 2,91 г у ОСОБА_3

Згідно висновку експерта № 340/1030 від 16.08.2010 року надані на дослідження частини бинта з речовиною коричневого кольору, шприц з речовиною коричневого кольору являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складають відповідно: вилучений у ОСОБА_3 шприц з рідиною – 0,32 г, частина бинта з речовиною коричневого кольору –2,91 г та вилучена у ОСОБА_5 частина бинта з речовиною коричневого кольору –1,39 г.

У поданій на вирок апеляції засуджений ОСОБА_3 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, просить вирок суду змінити, застосувати ст.75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.  При цьому зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані всі обставини, які згідно ст.66 КК України пом’якшують його покарання, а саме те, що вину у вчинені злочинів він визнав повністю і щиро розкаявся, активно сприяв їх розкриттю, за місцем проживання характеризується позитивно, на його утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_8 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, який постійно хворіє. Крім того, його дружина, яка є приватним підприємцем, перебуває у відпустці по догляду за малолітніми дітьми, а  тому він сам займався торгівлею щоб утримувати сім'ю. У зв’язку з обранням йому покарання у виді позбавлення волі можливість утримувати сім'ю втрачено. Також засуджений вказує, що під час досудового слідства він добровільно звернувся до Волинського обласного наркологічного диспансеру і пройшов курс лікування від наркоманії, що підтверджується відповідною довідкою.

Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції вказує, що висновки суду першої інстанції є передчасними і незрозумілими, а засудження  його за ч.1 ст. 317 КК України – необґрунтованим, упередженим, необ’єктивним, однобічним і не відповідає фактичним обставинам справи. Оскільки приміщення спільного коридору, яке згідно обвинувачення він надав для вживання наркотичного засобу, знаходиться у спільному користуванні, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, тобто не є його приміщенням і він немає законного права володіти ним, то вважає, що не може нести відповідальності за ч.1 ст. 317 КК України. Також вказує, що призначене йому судом покарання за ч.2 ст. 309 КК України є надто суворим. З врахуванням наведеного, просив вирок суду  скасувати  та постановити новий вирок, яким виправдати його за ч.1 ст. 317 КК України за недоведеністю вини, а також пом’якшити призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.309 КК України та обрати йому покарання не пов’язане з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляцій, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисників, які просили подану ОСОБА_3 апеляцію задовольнити та, застосувавши ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням, апеляцію ОСОБА_5 вирішити на розсуд суду, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_2, які просили вирок суду змінити, виправдати його за ч.1 ст.317 КК України, а за ч.2 ст.309 КК України призначити йому покарання не пов’язане з позбавленням волі, апеляцію ОСОБА_3 просили задоволити, міркування прокурора про залишення вироку без змін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених відповідно ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та ч.1 ст.317 КК України, підтверджуються зібраними по справі і дослідженими в судовому засіданні доказами, і ніким не оспорюються.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_5 у наданні приміщення для  вживання наркотичних засобів за викладених у вироку обставин  є законним та обґрунтованим і ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах , у тому числі на його власних показаннях в судовому засіданні  та під час усього досудового слідства, в яких він визнав, що надав приміщення спільного коридору своєї квартири ОСОБА_3 для вживання наркотиків.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав такі визнавальні показання засудженого ОСОБА_5  достовірними та взяв їх до уваги, оскільки  вони об'єктивно підтверджуються іншими доказами у справі, зокрема, показанням підсудного ОСОБА_3, який давав однакові, послідовні і незмінні показання про те, що саме в спільному коридорі квартири ОСОБА_5 він разом з останнім вжив наркотичний засіб.

Що ж стосується змінених згодом в судовому засіданні показань підсудного ОСОБА_5 в частині невизнання ним вини за ч.1 ст.317 КК України, то, як вірно зазначив суд, їх слід оцінювати критично, та розцінювати як його намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Посилання засудженого ОСОБА_5 в апеляції на те, що коридор біля його кімнати, в якій він проживає, знаходиться у спільному користуванні і він немає права ним володіти, а тому  не може нести відповідальності за ч.1 ст.317 КК України, є необґрунтованим, та з огляду на вищевикладені обставини справи не впливає на правильність такої кваліфікації його дій.

У процесі судового слідства судом першої інстанції були досліджені всі обставини, з’ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, а тому доводи засудженого ОСОБА_5 про те, що висновки суду є передчасними та незрозумілими, а засудження його за ч.1 ст.317 КК України необґрунтованим, упередженим, необ’єктивним, однобічним і не  відповідає фактичним обставинам справи, безпідставні.

Враховуючи вищенаведене, підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст.317 КК України колегія суддів не вбачає.

У відповідності до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України та з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання. При цьому воно має бути необхідне і достатнє для виправлення особи та попередження нового злочину.    

Призначаючи покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_3 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кожним із них злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості,  дані про особи засуджених, які раніше неодноразово судимі і знову вчинили злочини, не працюють та не займаються суспільно-корисною працею, страждають опійною наркоманією, а тому прийшов до правильного висновку, що  їх  виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Покарання засудженому ОСОБА_5 за конкретні злочини призначено судом фактично мінімальне,  і при цьому судом, крім даних про особу винного, враховано кількість вчинених ним злочинів, та за відсутності обставин, що пом’якшують та обтяжують відповідальність, правильно застосовано ч.1 ст.70 КК України та обрано покарання шляхом частково складання призначених покарань.

При призначенні покарання ОСОБА_3 суд в тому числі врахував і пом’якшуючі покарання обставини, на які він посилається у своїй апеляції, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив його ОСОБА_3 у виді позбавлення волі строком ближче до мінімальної межі, передбаченої кримінальним законом, за ч.1 ст.309 КК України, та мінімальне покарання за ч.2 ст.309 КК України,  і при цьому обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

          Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_3 не працює та не займається суспільно-корисною працею, а тому твердження засудженого про безпідставне неврахування як пом’якшуючої покарання обставини наявності на його утриманні двох малолітніх дітей, за відсутності доказів зайняття його торгівлею, на що він вказує в апеляції, не впливає на правильність призначеного йому покарання.

На думку колегії суддів не є підставою для пом’якшення призначеного  засудженому ОСОБА_3 покарання і те, що він, згідно довідки № 1694/1-12 від 26.08.2010 року  перебував на стаціонарному лікуванні у  Волинському обласному наркологічному диспансері.

Враховуючи суспільно-небезпечний характер вчинених дій та наведених обставин, колегія суддів вважає, що покарання засуджені повинні відбувати реально в місцях позбавлення волі, а тому підстав для  звільнення їх від відбування покарання з випробуванням або ж призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, про що вони просять у своїх апеляціях, не вбачає.

Обставини справи судом з’ясовано повно і об’єктивно. Порушень, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення, по даній справі не виявлено.

Разом з тим, колегія суддів знаходить, що суд припустився помилки при вирішенні питання про судові витрати.   

В порушення вимог ч.2 ст.93 КПК України суд стягнув судові витрати з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 солідарно, хоча відповідно до зазначеної норми закону мав визначити розмір стягнення цих витрат у дольовому порядку з кожного із засуджених, ураховуючи при цьому ступінь вини кожного з них та їх майновий стан.   У зв’язку з цим в резолютивну частину вироку слід внести виправлення та стягнути з засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_3 судові витрати у рівних долях з кожного – по  172 грн. 59 коп. в користь держави.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 5 квітня 2011 року щодо них в частині кваліфікації їх дій та призначеного їм покарання - без зміни.

         До резолютивної частини вироку внести виправлення в частині стягнення із ОСОБА_3 та ОСОБА_5 судових витрат: стягнути з кожного з них по 172 грн. 59 коп. судових витрат в користь держави.

Головуючий                     

Судді