КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2011                                                                                           № 18/12

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Іваненко  Ю.Г.

суддів:            Пантелієнка В.О.

          Разіної  Т.І.

при секретарі:           Іваненко  Ю.Г.

     за участю представників

від позивача:              ОСОБА_1;

від відповідача:         не з’явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

на рішення               Господарського суду міста Києва

від                               03.02.2011 року

у справі                     №18/12 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом                Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до                                Представництва «Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті»

про                             стягнення 500 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

 Суб’єкт підприємницької діяльності фізична особа ОСОБА_1 звернувся до господарського суду міста Києва із позовом до Представництва «Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті» про стягнення 50 000 грн.

 Під час розгляд справи судом першої інстанції позивачем було подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача 500 000 грн неустойки.

 Рішенням Господарського суду міста Києва  від 03.02.2011 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.  

Не погодившись з рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2011р. у справі №18/12 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Свою апеляційну скаргу позивач обґрунтовував тим, що судом першої інстанції при винесенні рішення не враховано, що зміни до договору були внесені сторонами шляхом листування, що підтверджують прийняття таких умов, і згідно ст.ст. 642,652,653,654 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним на умовах запропонованих позивачем.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2011р. апеляційну скаргу позивача було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 30.03.2011р.

Згідно з Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2011р. було змінено склад колегії суддів та передано справу для здійснення апеляційного провадження колегії у складі головуючого судді  Іваненко Ю.Г.,суддів: Пантелієнко В.О., Разіна Т.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2011 року відкладено розгляду апеляційної скарги на підставі п.1 ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, до 06.04.2011 року.

04.04.2011 через Відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в якій позивач посилався також на те, що судом першої інстанції не враховано вимоги ст.ст. 207, 218 Цивільного кодексу України.

В судовому засіданні представник позивача  надав суду усні пояснення по суті спору, в яких просив суд задовольнити апеляційну скаргу, з викладених в ній підстав, скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №18/12 від 03.02.2011р. та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції не з’явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, про поважність не з’явлення в судове засідання, суд не повідомили, будь-яких клопотань з цього приводу до суду не надходило.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною в позовній заяві (роз’яснення Президії Вищого Арбітражного суду України від 18.09.1997 № 02 - 5/289 із змінами “Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України”).

          Крім того, в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 14.08.2007р. № 01-8/675 “Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2007 року” (пункт 15) зазначено, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 54 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити, зокрема, місцезнаходження сторін (для юридичних осіб).

          Згідно із статтею 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

          У пункті 11 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. № 01-8/123 “Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2006 році” зазначено, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи.

Водночас законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з’ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно із згаданою статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

Враховуючи вищевикладене та те, що явка представників сторін у судові засідання не була визнана судом обов’язковою, апеляційний суд визнав за можливе розпочати розгляд справи у відсутність представника відповідача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду  справи апеляційний Господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також, апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Так, 02 квітня 2009 року між Суб’єктом  підприємницької діяльності фізичною особою ОСОБА_1 (далі позивач) та Представництвом «Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті» (далі відповідач) укладено договір №217/04.09 доставки, прийому та нанесенню родючого шару ґрунту об’ємом  6004,0 м. куб, знятого на будівництві терміналу «D» ДМА «Бориспіль». Родючий шар наноситься на ділянку згідно проекту рекультивації (далі – договір).

Відповідно до п. 2 Договору, початок робіт 02.04.2009 року, закінчення робіт – 30.07.2009р.

Відповідно до п. 3 Договору, роботи за даним договором виконуються безвідплатно.

Відповідно до п. 4 Договору замовник зобов’язаний після підписання договору забезпечити виконання робіт в об’ємі, вказаному в пункті 1.1; призначити свого представника для контролю об’ємів і якості робіт, а також оформлення Акту виконаних робіт.

Згідно п.п. 4.2.2, 4.2.3 Договору, Виконавець зобов’язаний призначити свого представника, відповідального за прийом чорнозему, по закінчення виконання робіт підписати замовнику пакет документів про фактично прийнятий об’єм родючого ґрунту у відповідності до п. 1.1.

Відповідно до п. 5 Договору, при невиконанні сторонами умов даного договору, винна сторона несе відповідальністю у відповідності з діючим законодавством.

Позивач в позовній заяві посилається на те, що відповідач взяті на себе зобов’язання не виконав, до виконання приступив лише у серпні 2010 року, з відступом від умов договору в частині асортименту ґрунту.

29.09.2010 року між сторонами договору укладена додаткова угоду до договору №217/04.09 від 02.04.2009р.

Відповідно до додаткової угоди від 29.09.2010 року до договору №217/04.09 від 02.04.2009р., сторони, в зв’язку з завезенням іншого, ніж передбачено умовами договору ґрунту,  домовилися про наступне.

Згідно п. 1 Угоди, предмет договору викласти в наступній редакції «сторони приймають на себе зобов’язання по доставці, прийому та нанесенню 6004,0 м. куб ґрунту для засипки, розробленого на будівництві терміналу «D» ДМА «Бориспіль», і 6000,0 м. куб родючого шару землі.

Згідно п. 2 Угоди, строки виконання робіт: початок робіт 15 серпня 2010 року, закінчення – 30 вересня 2010року – грунт для засипки, 30 жовтня 2010 року – родючий шар землі.

Згідно п. 3 Угоди, п. 5.1 Договору, викласти в наступній редакції: при невиконанні строків виконання робіт винна сторона виплачує іншій стороні неустойку  в розмірі 100% від ринкової вартості невчасно виконаного об’єму, а також відшкодовує збитки, у відповідності с діючим законодавством.

 Однак, додаткова угода до договору №217/04.09 від 02.04.2009р. підписана лише зі сторони позивача (виконавця).

 Відповідно до Акту №1 прийому виконаних робіт від 13.10.2010 року, підписаного сторонами договору №217/04.09 від 02.04.2009р., згідно з умовами Договору, позивач прийняв у відповідача 6004,0 м. куб грунту, (розробленого на будівництві терміналу «D» ДМА «Бориспіль»), для нанесення його на земельну ділянку, яка знаходиться в с. М. Олександрівка, Бориспільського р-ну, Київської області. Даний акт підтверджує, що роботи виконані в повному обсязі, та сторони претензій одна до одної не мають.

 Позивач вважає, що відповідачем належним чином не виконано зобов’язання, завезено лише 6004,0 м.куб ґрунту для засипки та 1000,0 м.куб згідно додаткової угоди від 29.09.2010 року, та невиконання складає 5000,0 м.куб ґрунту., в зв’язку з чим звернувся до суду та просив суд стягнути неустойку у розмірі 500 000 грн, згідно заяви про збільшення суми позовних вимог, виходячи з розрахунку: 5000 м.куб невиконаного обсягу помноженому на 100 грн (вартість ґрунту родючого за один м.куб) є 500 000 грн.

  Місцевий господарський суд відмовив в задоволенні позовних вимог, зазначивши про їх не обґрунтованість та не підтвердженість належними доказами.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду, вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість   двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Дане положення кореспондується ст.. 180 Господарського кодексу України, відповідно до якої зміст  господарського  договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення,  зміну або припинення господарських зобов'язань,  як погоджені сторонами, так і ті,  що  приймаються  ними  як  обов'язкові  умови  договору відповідно до законодавства.

Господарський   договір  вважається  укладеним,  якщо  між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто  згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного  виду,  а  також  умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно зі ст.. 627 Цивільного кодексу України, відповідно  до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з   урахуванням   вимог  цього  Кодексу,  інших  актів  цивільного законодавства,  звичаїв  ділового  обороту,  вимог  розумності  та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст  договору  становлять  умови (пункти),  визначені на розсуд сторін і погоджені ними,  та  умови,  які  є  обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст.. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

          Істотними умовами  договору  є  умови  про  предмет договору, умови,  що визначені законом як  істотні  або  є  необхідними  для договорів даного виду,  а також усі ті умови,  щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір  укладається  шляхом  пропозиції  однієї   сторони укласти  договір  (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 640 Цивільного кодексу України, договір  є  укладеним  з  моменту  одержання  особою,  яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного  документа,  підписаного  сторонами  та  скріпленого печатками.   Допускається   укладення  господарських  договорів  у спрощений  спосіб,  тобто  шляхом  обміну  листами,  факсограмами, телеграмами,  телефонограмами  тощо,  а також шляхом підтвердження прийняття до виконання  замовлень,  якщо  законом  не  встановлено спеціальні  вимоги  до  форми  та  порядку  укладення  даного виду договорів.

Проект  договору  може  бути  запропонований  будь-якою  з сторін.  У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами  оформляє  договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає  один  примірник  договору  другій  стороні  або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

          За  наявності  заперечень  щодо  окремих   умов   договору сторона,   яка   одержала   проект   договору,   складає  протокол розбіжностей,  про що  робиться  застереження  у  договорі,  та  у двадцятиденний   строк  надсилає  другій  стороні  два  примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

          Сторона,  яка одержала протокол розбіжностей до  договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою  стороною  та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У  разі  досягнення  сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена    у    письмовій    формі   (протоколом   узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

          Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору,   заснованого   на  державному  замовленні  або  такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону,  або сторона -  виконавець  за  договором,  що  в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку  товарів  (робіт,  послуг), яка  одержала  протокол  розбіжностей,  не  передасть у зазначений двадцятиденний  строк   до   суду   розбіжності,   що   залишилися неврегульованими,   то   пропозиції   другої   сторони  вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних  умов господарського  договору,  такий  договір  вважається  неукладеним (таким,  що не відбувся).  

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем 29.09.2010 року було підготовлено проект додаткової угоди до Договору №217/04.09 від 02.04.2009р., підписано та направлено відповідачеві, що підтверджується фіскальним чеком  та описом вкладення (а.с 32), разом з листом, в якому викладено пропозицію укладення додаткової угоди та відповідно внесення даною угодою змін до договору в частині зміни строків виконання робіт, об’єму та відповідальності сторін за договором, тобто істотні умови договору.

Колегією суддів апеляційного господарського суду не приймаються посилання позивача на те, що зміни в умови договору були внесені сторонами шляхом листування, що підтверджують прийняття таких умов, і згідно ст.ст. 642,652,653,654 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним на умовах запропонованих позивачем, з наступних підстав.

В матеріалах справи міститься додаткова угода від 29.09.2010 року до договору №217/04.09 від 02.04.2009р. не підписана зі сторони Представництва «Догуш Іншаат Ве Тіджарет Анонім Шіркерті», не завірена печаткою товариства.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази у підтвердження отримання відповідачем проекту даної додаткової угоди, а також будь-які відповіді, протоколи розбіжностей та інше щоб свідчило про досягнення між сторонами  згоди щодо змін  істотних  умов договору та прийняття відповідачем умов даної додаткової угоди від 29.09.2010р.

Апеляційний господарський суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що в описі вкладення, наданому позивачем у підтвердження направлення відповідачу додаткової угоди від 29.09.2010 року, у графі найменування предметів вказано: додаток №1 № 217/04.09 та лист-звернення, а тому даний документ, не приймається судом як належний доказ направлення саме додаткової угоди до договору №217/04.09 від 02.04.2009р.

Відповідно до ст.. 642 Цивільного кодексу України, відповідь  особи,  якій  адресована   пропозиція   укласти договір,   про   її  прийняття  (акцепт)  повинна  бути  повною  і безумовною.

Якщо особа,  яка одержала пропозицію  укласти  договір,  у межах  строку  для  відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору  (відвантажила  товари,  надала  послуги, виконала  роботи,  сплатила  відповідну  суму  грошей  тощо),  яка засвідчує  її  бажання  укласти  договір,  ця  дія  є   прийняттям пропозиції,  якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Посилання позивача в своїй апеляційній скарзі на те, що про прийняття відповідачем умов вказаної додаткової угоди свідчить продовження завезення ґрунту, в тому числі нового обсягу – 1000,0 м.куб родючого ґрунту, а також підписання сторонами акту виконаних робіт №1 від 13.10.10 на 6004,0 м.куб для засипки, як і передбачено текстом пропозиції позивача, викладеної в додатковій угоді, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи апеляційним господарським судом, виходячи з наступного.

Як вбачається з  акту виконаних робіт №1 від 13.10.10, підписаного сторонами, згідно з умовами Договору, позивач прийняв у відповідача 6004,0 м. куб грунту, (розробленого на будівництві терміналу «D» ДМА «Бориспіль»), для нанесення його на земельну ділянку, яка знаходиться в с. М. Олександрівка, Бориспільського р-ну, Київської області. Нанесення ґрунту здійснюється позивачем, роботи по договору №217/04.09 від 02.04.2009 року,   здійснюються безкоштовно згідно умов договору.

Разом з тим, в акті виконаних робіт не вказано про доставку, прийом та нанесення ґрунту на умовах, визначених додатковою угодою від 29.09.2010р.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази у підтвердження завезення 1000,0 м.куб родючого ґрунту, на які вказує позивач.

Апеляційний господарський суд вважає за необхідне звернути уваги на те, що посилання позивача на лист б/н  від 13.10.10 на адресу відповідача, в якому позивач зазначив, що підписання акту №1 та продовження завозу ґрунту буде ним розцінюватися згодою на умови додаткової угоди до Договору та продовження співпраці, не приймається апеляційним судом як доказ у підтвердження волевиявлення сторін щодо змін істотних умов до Договору.

Таким чином, враховуючи те, що даний Договір, не  заснований   на  державному  замовленні, укладення його не є обов'язковим для сторін на підставі закону,  а сторона -  виконавець  за  договором,  в установленому порядку не визнаний монополістом на певному ринку  товарів,  колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що сторони не досягли згоди з усіх істотних  умов господарського  договору, а саме додаткової угоди від 29.09.2010 року до  договору №217/04.09 від 02.04.2009 року, а тому така додаткова угода вважається  неукладеною (такою,  що не відбулася).  

  Посилання відповідача в своїй апеляційній скарзі на те, що відповідачем порушено строки виконання робіт, а також умови договору в частині асортименту – замість родючого ґрунту завіз 6004 м.куб розробленого на будівництві терміналу «D» ДМА «Бориспіль», тобто грунту для засипки, який непридатний для створення трав’яного газону футбольного поля, засміченого будівельного відходу, а тому позивач правомірно звернувся до суду з позовом про стягнення неустойки в розмірі 500 000 грн, не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи апеляційним господарським судом, з наступних підстав.

Відповідно до ст.. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання  та  інші  учасники  господарських відносин  повинні  виконувати  господарські  зобов'язання належним чином відповідно до закону,  інших правових актів,  договору, а за

відсутності   конкретних   вимог  щодо  виконання  зобов'язання  - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів,  необхідних  для належного  виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань  є  підставою  для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

          Відповідно до ст.. 525 Цивільного кодексу України, одностороння  відмова  від  зобов'язання  або одностороння зміна  його  умов  не  допускається,  якщо  інше  не   встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов  договору  та  вимог  цього  Кодексу,  інших актів цивільного законодавства,  а за відсутності таких умов та вимог -  відповідно до   звичаїв   ділового  обороту  або  інших  вимог,  що  звичайно ставляться.

  Як вбачається з матеріалів справи, а саме Договору, укладеному між сторонами, початок робіт 02.04.2009 року, закінчення робіт – 30.07.2009р. Як встановлено апеляційним господарським судом, відповідачем виконано роботи по Договору лише 13.10.2010 року, що підтверджується актом виконаних робіт №1 від 13.10.10, підписаного сторонами (а.с. 13), що свідчить про порушення строків виконання робіт.

 Разом з тим, як вказано в акті виконаних робіт, підписаному сторонами, даний акт підтверджує, що роботи виконані в повному обсязі, та сторони претензій одна до одної не мають, що спростовує твердження позивача щодо порушення умов договору в частині асортименту.

Відповідно до ч. 1 ст.. 546 Цивільного кодексу України, виконання  зобов'язання  може  забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до  ст.. 547 Цивільного кодексу України, правочин  щодо  забезпечення   виконання  зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Відповідно до ст.. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання     (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Недійсне   зобов'язання    не    підлягає    забезпеченню.

Недійсність  основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення,  якщо інше  не  встановлено  цим Кодексом.

Недійсність    правочину   щодо   забезпечення   виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання.

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі  порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка,  що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею  є  неустойка,  що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно  виконаного  грошового  зобов'язання  за  кожен   день прострочення виконання.

Відповідно до ст.. 230 Господарського кодексу України, штрафними    санкціями    у   цьому   Кодексі   визнаються господарські санкції у вигляді грошової  суми  (неустойка,  штраф, пеня),  яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним  правил  здійснення  господарської  діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Апеляційним господарським судом встановлено, що позивач в своїй позовній заяві просить стягнути з відповідача штраф у розмірі 100% від суми несвоєчасно  виконаного  грошового  зобов'язання  за  кожен   день прострочення виконання, з розрахунку 100% від ринкової вартості невчасно виконаного об’єму, тобто 100 грн (ринкової вартості невчасно виконаного об’єму) помножено на 5000 м.куб. (об’єм несвоєчасно виконаного зобов’язання), що становить 500 000 грн.

Крім того, у підтвердження вартості родючого грунту за один м.куб позивач посилається на витяг з інтернет прасів та довідку садового центру «НАТ», однак в матеріалах справи даний доказ, а саме довідка, відсутній.

  Відповідно до п. 5 Договору, при невиконанні сторонами умов даного договору, винна сторона несе відповідальністю у відповідності з діючим законодавством.

Колегія суддів апеляційного господарського вважає за необхідне звернути увагу на те, що забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі, а враховуючи те, що додаткова угода від 29.09.2010 року до  договору №217/04.09 від 02.04.2009 року вважається неукладеною, апеляційний суд приходить до висновку, що сторонами не було вчинено жодних правочинів у встановленому законом порядку та формі щодо забезпечення виконання за спірним договором, та відповідно не має підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача неустойки.

Згідно зі статтею 33 ГПК України обов'язок доказування тих обставин, на які посилається сторона як на підставу своїх вимог і заперечень, покладається на цю сторону.

У відповідності до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

          Відповідно до ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

          Твердження позивача в апеляційній скарзі про порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права не може бути прийнято судом до уваги, оскільки позивачем не підтверджено жодної норми (статті), яка була порушена Господарським судом міста Києва під час розгляду даної справи.  

          Окрім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що згідно з ч.2 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Натомість за результатами перегляду справи апеляційний суд дійшов висновку про те, що Рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а також з повним і всебічним з’ясуванням обставин, які мають значення для справи, тоді як доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи,  у зв’язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги позивача, з викладених у ній підстав, відсутні.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за звернення з апеляційною скаргою покладаються на позивача (апелянта).

          Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, –

ПОСТАНОВИВ:

   1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, Рішення Господарського суду міста Києва від 03.02.2011р. у справі №18/12 – без змін.

          2. Матеріали справи №18/12 повернути до Господарського суду міста Києва.

          3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до суду касаційної інстанції у встановленому законом порядку та строки.

Головуючий суддя                                                                      Іваненко  Ю.Г.

Судді                                                                                          Пантелієнко В.О.

                                                                                          Разіна  Т.І.

11.04.11 (відправлено)