АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11- 992/12 Головуючий у 1 інстанції:
Категорія: ч.2 ст. 368 КК України –Т.З. Якименко Т.О.
Доповідач: Хрипченко Л.Г.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2011 року лютого місяця 14 дня. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді Хрипченко Л.Г.
суддів Копитько Л.І., Тараненка Ю.П.
при секретарі Гнітько А.М.
з участю: прокурора Кашициної О.Є.
засудженого ОСОБА_2
адвоката ОСОБА_3
захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Полтавської області, засудженого ОСОБА_2, захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 29 жовтня 2010 року,-
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Суми, росіянин, громадянин України, освіта вища, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючий юристом ТОВ «Сервіс –Маркет», на момент вчинення злочину працював прокурором Краснопільського району Сумської області, звільнений з посади 3.08.2009 року з позбавленням класного чину радника юстиції, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий,-
засуджений за ч.2 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади у правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю;
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 вчинив злочин за наступних обставин:
ОСОБА_2 працюючи на посаді прокурора Краснопільського району Сумської області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав та 30.07.2009 року одержав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 3 000 доларів США.
З травня по липень 2009 року, слідчим відділом Краснопільського РВ ГУМВС України в Сумській області розслідувалась кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України.
В липні 2009 року, в результаті виконання своїх службових обов'язків в ході бесіди з начальником СВ Краснопільського РВ ГУМВС України в Сумській області ОСОБА_10, ОСОБА_2 стало відомо, що у межах вищевказаної кримінальної справи необхідно допитати як свідка ОСОБА_7, встановити чи є в його діях ознаки злочину та прийняти щодо нього процесуальне рішення. ОСОБА_2 висловив своє бажання поспілкуватися з ОСОБА_7.
10.07.2009 року ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 прибули до прокуратури Краснопільського району, де ОСОБА_2, в службовому кабінеті наодинці спілкувався з ОСОБА_7.
Вислухавши пояснення ОСОБА_7 про його непричетність до злочину, вчиненого ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які співпадали з показаннями останніх, ОСОБА_2 вирішив використати своє відповідальне службове становище та надані йому владні повноваження з метою одержання хабара від ОСОБА_7 за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
При цьому ОСОБА_2, повідомив ОСОБА_7, про те, що він має бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України, як співучасник злочину, вчиненого ОСОБА_8 і ОСОБА_9
Продовжуючи реалізувати свій намір ОСОБА_2 пред'явив останньому протиправну вимогу щодо передачі йому хабара у розмірі 3 000 доларів США за непритягнення ОСОБА_7 у вищевказаній справі до кримінальної відповідальності
16.07.2009 року, ОСОБА_2 як прокурор Краснопільського району затвердив обвинувальний висновок по кримінальній справі відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9, у якій за його вказівкою слідчим винесена постанова про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 185 КК України. При цьому, ОСОБА_7 про прийняте щодо нього вказаного процесуального рішення повідомлено не було.
Свої протиправні вимоги щодо вимагання хабара ОСОБА_2 підтвердив 13.07.2009 року, 15.07.2009 року, 16.07.2009 року, 27.07.2009 року та 29.07.2009 року під час розмов з ОСОБА_7 як по телефону, так і безпосередньо при зустрічі.
Крім того, ОСОБА_2, маючи на меті змусити ОСОБА_7 дати йому хабар, 21.07.2009 як прокурор Краснопільського району зателефонував начальнику цеху, де працював ОСОБА_7, ОСОБА_11, з вимогою зобов'язати ОСОБА_7 з'явитись до прокуратури у зв'язку з кримінальною справою за фактом крадіжки. Того ж дня, ОСОБА_11 передав вимогу прокурора ОСОБА_7
Таким чином, ОСОБА_2 будучи службовою особою, яка займає відповідальне службове становище, умисно створив умови, за яких ОСОБА_7 з метою непритягнення до кримінальної відповідальності, був вимушений дати йому хабара.
30.07.2009 року, приблизно о 18 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 у внутрішньому дворі прокуратури Краснопільського району Сумської області, яка розташована за адресою смт. Краснопілля, провулок Лікарняний, 7 за непритягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України, передав прокурору району ОСОБА_2 в якості хабара 3 000 доларів США.
При цьому, ОСОБА_2, приймаючи заходи для приховування факту вчинення ним злочину, при вищевказаних обставинах взяв з собою газету «Сумщина»від 25.12.2008 року, і тримаючи її в руках розгорнутою, наказав ОСОБА_7 покласти в неї гроші, що той і зробив, тобто одержав хабар у розмірі 3 000 доларів США. (що за офіційним курсом Національного банку України становить 23 100 гривень).
Побачивши працівників СБУ, які заходили до приміщення прокуратури, ОСОБА_2 викинув ці гроші до баку зі сміттям. Після цього його було затримано, а в процесі огляду місця події гроші були вилучені.
В апеляції заступник прокурора Полтавської області просить про скасування вироку у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості. В обґрунтування зазначається, що судом І інстанції безпідставно прийняті до уваги обставини, що пом’якшують покарання, а саме: позитивна характеристика з попереднього місця роботи, оскільки ОСОБА_2 вчинив тяжкий злочин з використанням свого службового становища за місцем роботи; а також вчинення злочину вперше –оскільки передумовою перебування особи на службі в правоохоронних органах є відсутність даних про притягнення особи до кримінальної відповідальності. На підставі цього прокурор просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 за ч.2 ст. 368 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням функцій представника влади у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна.
В апеляції засудженого ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку у зв’язку з невідповідністю висновків суду І інстанції фактичним обставинам справи та однобічністю і неповнотою судового слідства. Вказує, що судом взято до уваги лише докази обвинувачення і проігноровано докази та обставини, що свідчили про його непричетність до вчинення злочину. Просить постановити по справі новий вирок, яким виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.
В апеляції адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ставить питання про зміну вироку у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю висновків суду І інстанції фактичним обставинам справи. Вказує, що ОСОБА_2 мав на меті викрити хабародавця ОСОБА_7, але не встиг через втручання оперативних співробітників СБУ, тому суд неправильно кваліфікував дії засудженого за ч.2 ст. 368 КК України, які підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 370 КК України. Просить врахувати перебування на утриманні двох малолітніх дітей і дружини, яка доглядає за ними і обрати йому покарання не пов’язане з позбавленням волі.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора Кашицину О.Є., яка підтримала апеляцію і заперечували проти апеляцій захисника і засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_2, його захисників –адвоката ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 які підтримали апеляцію засудженого, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, вважає, що апеляції не підлягають до задоволення.
Суд І першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_2 отримав хабар від ОСОБА_7, і висновок суду про доведеність винуватості засудженого у цьому злочині відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.
Доведеність вини ОСОБА_2 в скоєнні вказаного злочину підтверджується протоколом огляду місця події та залученими до нього фотознімками, на яких зафіксовано факт передачі хабара у вигляді 3 000 доларів США та роздруківкою розмови, що відбулася при цьому між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 (т.1 а.с. 11-16, 44-55).
Свідок ОСОБА_7, в ході проведення часткового судового слідства, підтвердив, що на пропозицію начальника слідчого відділу Краснопільського РВ ОСОБА_10, 10.07.2009 року він з’явився до прокурора району ОСОБА_2, який в ході з’ясування обставин щодо непричетності до крадіжки товарів з магазину, яку вчинили ОСОБА_8 і ОСОБА_9, висловив вимогу про передачу йому 3 000 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності як співучасника злочину. При цьому він з’ясував його місце роботи та зателефонував майстрові цеха, з яким був знайомий.
Посилаючись на відсутність грошей, він попросив ОСОБА_2 дати йому відстрочку до 13.07.2009 року. З’явившись 13.07.2009 року до прокурора він попросив відстрочити передачу грошей до 15.07.2009 року. В цей день прокурор району ОСОБА_2 взяв собі його номер мобільного телефону. 15.07.2009 року ОСОБА_2 двічі телефонував йому з м. Суми з вимогою дачі хабара. Крім того він телефонував майстру цеха ОСОБА_11, який при зустрічі з ним (свідком) кричав, що його шукає ОСОБА_2, що він винен гроші, інакше його посадать. Після цього ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_2 і 30.07.2009 року вручив йому хабар, звернувшись попередньо з відповідною заявою в органи СБУ.
Про наявність телефонних дзвінків між ОСОБА_2 і ОСОБА_7, які відбулись двічі 15.07.2009 року, 16.07.2009 року, 27.07.2009 року, 29.07.200 року свідчать і дані отримані з телекомунікаційної мережі (т.2, а.с. 111-115).
Текст роздруківки розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_2 записаних на диктофон, як в кабінеті ОСОБА_2 так і при мобільному зв’язку підтверджують правдивість показань ОСОБА_7 та відображають фактичні обставини справи.
Із цих текстів розмов вбачається, що ОСОБА_2 наполегливо вимагав хабар у ОСОБА_7. При цьому в розмові 13.07.2009 року він взяв у ОСОБА_7 його номер мобільного телефону, говорив, що 15.07.2009 року він буде на колегії в прокуратурі області, і цього дня двічі телефонував ОСОБА_7, призначаючи зустріч в м. Суми, погрожував, що завжди може забрати справу із суду, куди вона буде направлятись.
Про злочинні наміри ОСОБА_2 свідчать і показання свідка ОСОБА_11, якому він телефонував 21.07.2099 року, розшукуючи ОСОБА_7, що також підтверджується наявністю такого дзвінка з мобільного телефону ОСОБА_2 згідно довідки телекомунікаційної мережі (т.2, а.с. 112).
Свідок ОСОБА_11 дещо змінив в суді дані на досудовому слідстві свої показання, стверджуючи, що вдруге він сам телефонував ОСОБА_2 з приводу зустрічі випускників інституту, де вони разом навчались з ОСОБА_2.
З розмови з ОСОБА_2, він зрозумів, що ОСОБА_7 не ходить до слідчого. Тому коли ОСОБА_7 прийшов за заробітною платою, передав йому що треба з’явитись до слідчого.
Разом з тим аналізуючи фактичні обставини справи та показання ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_7 не було підстав для оговору ОСОБА_2 щодо даного телефонного дзвінка.
Вказані обставини свідчать про те, що свідок ОСОБА_11 перебуваючи з ОСОБА_2 в дружніх стосунках, намагається його вигородити.
Сам засуджений по справі ОСОБА_2 визнає факт наявності його спілкування з ОСОБА_7 в період з 13.07.2009 року по 30.07.2009 року.
В ході проведення часткового судового слідства, по справі були досліджені матеріали кримінальної справи про обвинувачення
ОСОБА_8 і ОСОБА_9, засуджених вироком Сумського районного суду від 19.08.2009 року за ч.3 ст. 185 КК України, який набрав законної сили..
По цій справі встановлено, що 9 липня 2009 року ОСОБА_7 був допитаний в якості свідка слідчим СВ Краснопільського РВ ОСОБА_12, і цього ж дня слідчим проводився огляд автомобіля ВАЗ –21114, яким керував ОСОБА_7 за довіреністю.
10 липня 2009 року слідчим винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за відсутністю в його діях ознак злочину, передбаченого ст. 185 КК України, з мотивів, що ОСОБА_7 крадіжку майна з магазину не здійснював і навіть не знав про неї, а лише надавав послуги перевізника (т.2, а.с. 163 даної справи).
13.07.2009 року слідчим по справі складено обвинувальний висновок, який 16.07.2009 року затвердив прокурор Краснопільського району ОСОБА_2 і направив справу до Краснопільського районного суду.
23.07.2009 року голова Апеляційного суду Сумської області відповідно до положень ст. 38 КПК України направив дану справу на розгляд Сумському районному суду.
Із тексту запису розмови між ОСОБА_2 і ОСОБА_7, зафіксованої при передачі хабара 30.07.2009 року, на запитання ОСОБА_7 чи буде він перераховувати гроші, які він йому передав, ОСОБА_2 заявив: «Я верю, где ты от меня денешься». Крім того повідомив, що справа буде розглядатися в Сумах, де він буде приймати участь і: «Там будет всё нормально» (т.1, а.с. 11-12). Про свій намір приймати участь при розгляді справи в Сумському районному суді, ОСОБА_2 підтвердив в ході часткового судового слідства в апеляційній інстанції.
В ході досудового та судового слідства, ОСОБА_7 стверджував, що він не був на місці вчинення злочину і не знав про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вчинили крадіжку коли він перевозив їх в с. Рясне Краснопільського району.
В апеляційному суді ОСОБА_7 заявив, що він не вчиняв і не мав наміру вчиняти крадіжку, раніше він не був судимий, на той час працював, мав заробіток, мав сім’ю, з якою проживає і на даний час, і якщо б знав про злочинні наміри ОСОБА_8 і ОСОБА_9, то не поїхав би з ними.
Постанова слідчого Краснопільського РВ ОСОБА_12 від 10.07.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 ніким не скасована і як повідомив слідчим органам прокурор Сумської області, підстав для скасування вказаної постанови не вбачається (т.2, а.с. 163, 202).
Кримінальна справа відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 розглянута районним судом по суті без допиту свідка ОСОБА_7, який доречі не був занесений до списку осіб, що підлягають виклику в зал судового засідання.
Доводи засудженого і адвоката –захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_2 не мав наміру отримувати хабар, а намагався лише зафіксувати дачу хабара та порушити кримінальну справу відносно ОСОБА_7 за фактом дачі хабара, спростовуються зібраними по справі доказами.
Із показань ОСОБА_7 вбачається, що 30.07.2009 року, під’їхавши на автомобілі до прокуратури Краснопільського району він побачив у вікні першого поверху прокурора ОСОБА_2, який вийшов йому на зустріч на поріг парадного входу, з газетою в руках. Після чого провів його через коридор прокуратури на протилежний –чорний вхід і на порозі розгорнув газету і показав куди покласти гроші, але в приміщенні прокуратури почувся шум, і ОСОБА_2 поклав газету з грошима в сміттєвий бак, що стояв при вході, а сам пішов на парадний вхід, де був затриманий. На питання працівників СБУ де гроші, свідок вказав на сміттєвий бак, звідки вони їх вилучили. Таким чином хабар був отриманий у дворі прокуратури.
Крім того із показань свідків: слідчого прокуратури ОСОБА_13, практиканта ОСОБА_14 вбачається, що перед цими подіями ОСОБА_2 знаходився з ними в одному кабінеті слідчого на першому поверсі прокуратури і мовчки вийшов з кабінету з газетою в руці. При цьому не попереджував їх про те, що планується фіксування факту дачі хабара ОСОБА_7.
Таким чином сама поведінка засудженого, те що він знаючи що ОСОБА_7 привіз хабар, повів його не до себе в службовий кабінет чи в кабінет слідчого, де могли проводитись слідчі дії, а вивів його з приміщення прокуратури, у двір де нікого не було, а також його послідуючі дії, те що він викинув гроші і при затриманні стверджував, що не має уяви як газета потрапила до сміттєвого баку, свідчать про те, що умисел ОСОБА_2 був направлений на одержання хабара.
Аналізуючи зібрані по справі докази, колегія суддів вважає, що вони викривають ОСОБА_2 в скоєнні вказаного злочину, а доводи адвоката ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_2 про те, що він створював обставини і умови для одержання хабара з метою викриття ОСОБА_7 в дачі хабара і порушення проти нього кримінальної справи, є непереконливими та неспроможними.
Сам засуджений в своїх показаннях фактично визнає обставини, встановлені по справі при проведенні досудового і судового слідства, стверджуючи лише те, що дати хабар запропонував ОСОБА_7.
Органами досудового слідства по справі не здобуто доказів про те, що інтереси хабародавця ОСОБА_7 були протизаконні.
У відповідності до положень ч.3 ст. 369 КК України в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_7 за фактом давання хабара, постановою слідчого відмовлено (т.2, а.с. 203-204).
Порушень вимог кримінального чи кримінально –процесуальних законів, які перешкодили чи могли перешкодити постановити законний і обґрунтований та справедливий вирок, по справі не встановлено.
Аналіз зібраних по справі доказів, узятих у їх сукупності, дав підстави суду І інстанції дійти висновку щодо винності ОСОБА_2, як службової особи, яка займає відповідальне становище, в отриманні хабара в сумі 3 000 доларів США шляхом вимагання, тому його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 368 КК України.
При вирішенні питання про призначення покарання, суд правильно врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом’якшують покарання. Судом враховані дані про особу засудженого, його сімейний стан, та стан його здоров’я.
З урахуванням наведених обставин та з додержанням вимог ст. 65 КК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у вигляді позбавлення волі, з застосуванням додаткових мір покарання, передбачених санкцією закону.
Призначене засудженому ОСОБА_2 покарання у вигляді мінімального строку покарання, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, пов’язане з тривалим строком утримання під вартою, відповідає вимогам ст. 65 КК України, фактичним обставинам справи, є справедливим і відповідає меті покарання, встановленій ст. 50 КК України.
З урахуванням цих обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в зв’язку з м’якістю призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції заступника прокурора Полтавської області, засудженого ОСОБА_2 та захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 29 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_2–без змін.
СУДДІ:
Хрипченко Л.Г. Копитько Л.І. Тараненко Ю.П.