СПРАВА №22-453206             

Головуючий 1-ї ін-ції Ярош А.І.

Доповідач:Галушко Л.А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

18   серпня 2006 року Судова колегія з цивільних справ апеляційного суду Одеської області в складі: Головуючого судді - Галушко Л.А. Суддів колегії -       СтанкевичА В.А.,Левенця Б.Б. При секретарі -        Тергригоряна Л.Г

За участю:               позивачки ОСОБА_1

відповідача ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2006 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про негайне відібрання малолітньої дитини та повернення матері, стягнення моральної шкоди та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини

ВСТАНОВИЛА: В жовтні 2005 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою в якій просила суд негайно повернути їй сина ОСОБА_3 від її колишнього чоловіка ОСОБА_2. Свої вимоги обґрунтовувала тим, що після розлучення за їх домовленістю діти залишились проживати нею . В серпні 2005 року відповідач самочинно вивіз сина до Кіровоградської області та до теперішнього часу його не повертає.

ОСОБА_2 звернувсь до суду з позовною заявою(без дати надходження) в якій просив суд визначити місце проживання сина, ОСОБА_3 біля нього в АДРЕСА_1.

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2006 року в позові ОСОБА_1 відмовлено. Суд визначив місце проживання сина ОСОБА_3 з батьком, за адресою АДРЕСА_2.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати з ухваленням нового рішення про задоволення її вимог, а в вимогах ОСОБА_2 відмовити        посилаючись    на    порушення    судом    норм    матеріального    та процесуального права. Зокрема апелянт посилається на те, що суд визначив місце проживання дитини за адресою за котрою відповідач не мешкає.

У судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_1 позовні вимоги підтримала, зустрічний позов не визнала. ОСОБА_2 пояснив суду, що залишив сина проживати з собою, так як останній сам виявив таке бажання.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін по справі, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких міркувань.

Встановлюючи місце проживання неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком в АДРЕСА_2,суд першої інстанції виходив з рівності прав і обов'язків батьків та з необхідності регулярних обстежень лікарів ОСОБА_3 в Обласній одеській дитячій клінічній лікарні.

Проте погодитись з таким судженням суду судова колегія не може так як суд першої інстанції вийшов за межі заявлених вимог оскільки позивачем заявлені вимоги щодо проживання сина з ним в смт Побузському, Голованіського району, Кіровоградської області. При цьому ніхто з компетентних осіб не обстежував місце проживання визначеного судом, висновок органу опіки та піклування відсутній.

Більше того, відповідно до ст. 19 ч.4 Сімейного Кодексу України спори щодо дитини розглядаються судом з обов'язковою участю органу опіки та піклування. При цьому висновок органу опіки та піклування має базуватися на реальному з'ясуванню обставин справи.

З матеріалів справи вбачається, що представник органу опіки та піклування Голованіської райдержадміністрації не підтримала висновок цього органу щодо встановлення місця проживання з матір'ю в той час як згідно висновку органу опіки та піклування Голованіської райдержадміністрації від 28.12.05 №3-30/3 рекомендовано місце проживання хлопчика біля матері на період його лікування.(а.с.66) При цьому суд першої інстанції не виніс пропозицію щодо повторного розгляду питання органом опіки та піклування, обстеження місця проживання як батька так і матері.

Пов'язуючи місце проживання сина в м. Одесі, в зв'язку зі станом здовровя, суд не взяв до уваги ,що постійним місцем проживання батька є смт Побузське, Кіровоградської області. При цьому суд першої інстанції не навів жодних підстав з якими пов'язує місце його проживання з батькам окрім його власного бажання.

Суд не взяв до уваги п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України

„Про застосування судами деяких норм КПРС України" від 12 червня 1998 року де при вирішенні спору про місце проживання дитини має враховувати те, хто із батьків виявляє більшу увагу до дитини і турботу про неї, особисті якості батьків,

можливість створення належних умов до виховання дитини.        

В зв'язку з тим, що суд не залучив до участі в справі орган опіки та піклування за місцем проживання матері ,не провів обстеження умов проживання, не встановив особисті якості батьків, не розглянув справу по суті заявлених вимог судова колегія з підстав ст..311 ч.1 п.4,5 ЦПК України рішення суду в цій частині скасовує та справу повертає на новий розгляд.

Що стосується вимог позивачки про відібрання дитини та поверненню її матері то судова колегія вважає, що заявлені вимоги підлягають задоволенню з таких міркувань.

Відповідно до ст.162ч.1 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала.

Судом встановлено, за згодою батьків син проживав з матір'ю. На канікули батько взяв сина за своїм місцем проживання однак матері не повернув після відпочинку ОСОБА_3.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що ОСОБА_2 самочинно змінив місце проживання дитини. Відповідач жодного разу не пред'являв позивачці претензій щодо неналежного виховання дитини.

Зібрані у справі докази засвідчують про належне виховання дитини позивачкою своїх обов'язків. Тому дитина повинна бути повернута матері, за місцем її останнього проживання..

Так як суд першої інстанції в цій частині заявлених вимог порушив вимоги ст. 162 ЦПК України, судова колегія скасовує рішення та ухвалює нове про задоволення заявлених вимог.

Одночасно судова колегія відмовляє в вимогах про стягнення моральної шкоди за недоведеністю, оскільки ОСОБА_1. Знала про місце перебування сина саме з його батьком.

Керуючись ст.ст. 307 ч.1.п.2,5, 309 ч.1 п.4, 311 ч.1 п.4,5, 314, 317, 319 ЦПК України, судова колегія

ВИРІШИЛА    :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Малиновського районного  суду  м.  Одеси від   19  квітня 2006 року скасувати.

Негайно відібрати ОСОБА_3 від ОСОБА_2 та повернути його матері-ОСОБА_1 за місцем проживання в АДРЕСА_3.

В заявлених вимогах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення моральної шкоди- відмовити.

Справу в частині вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання сина ОСОБА_3 повернути на новий розгляд до того ж суду   в іншому складі.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили негайно, однак може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду України на протязі 2-х місяців з дня набрання законної сили