Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-368/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Петушков
Категорія - 47 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді Палічука А.О.,
суддів Гончара В.М., Петрової І.М.,
при секретарі Ковальової Н.Д.,
за участю прокурора Чорного В.В.,
захисників-адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді в приміщенні апеляційного суду Кіровоградської області кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2009 року, яким:
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, освіта повна вища, одружений, на утриманні має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2, працює в ПКФ „Зеніт" на посаді адміністратора, мешкає у АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений: за ч. 3 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна; за ст. ст. 28 ч. 3, 306 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. За ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 255 КК України виправданий. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння наступних злочинів в складі організованої групи.
ОСОБА_7, познайомившись на початку 2008 року з ОСОБА_6 та вияснивши, що останній має можливість дістати в м. Олександрії психотропну речовину - метамфетамін, домовившись про те, що ОСОБА_6 буде йому постачати психотропну речовину, а він його забезпечувати коштами для цього, та притягнувши для участі в цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8, таким чином, створили організовану групу.
З метою збуту психотропних речовин ОСОБА_7 придбав у ОСОБА_6 метамфетамін а саме: в січні 2008 року в загальній кількості 0,158 гр. за 250 грн.; в лютому 2008 року в кількості 0,075 гр. за 125 грн.; в квітні 2008 року в загальній кількості 6,840 гр. за 2000 грн.
08.01.08 року в м. Кіровограді, ОСОБА_7 під час проведення в нього оперативної закупки збув легендованій особі ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін в кількості 0,080 гр. за 250 гривень.
07.02.08 року в м. Кіровограді ОСОБА_7, під час проведення в нього оперативної закупки повторно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 психотропну речовин метамфетамін в кількості 0,075 гр.(висновок експерта № 2/737 від 04.08.2008 року), отримавши за це від нього 250 гривень.
25.04.08 року в м. Кіровограді ОСОБА_7, під час проведення в нього оперативної закупки, в черговий раз повторно збув легендованій особі ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін, в кількості 0,063 гр., за 300 гривень, а всього ОСОБА_7 особисто збув за вказаних обставин психотропної речовини метамфетаміну в кількості 0,218 гр. на суму 800 гривень.
Крім, цього, ОСОБА_7 частину придбаного у ОСОБА_6 метамфетаміну 14.01.2008 року, на розі вулиць Комарова та Яновського в м. Кіровограді, за 150 грн., передав ОСОБА_8 для подальшого збуту сторонній особі метамфетамін у кількості 0,078 гр.
26.04.2008 року в результаті проведеного за постановою суду огляду автомобіля «КІА»д/н НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_7, було виявлено та вилучено 6,777 гр. психотропної речовини метамфетаміну (висновок експерта № 2/741 від 16.07.2008 року), яку останній в той же день незаконно придбав у с. Пантаївка м. Олександрії, перевозив та зберігав з метою збуту.
Крім цього, впродовж часу з січня по 26 квітня 2008 року, отримавши від легендованої особи ОСОБА_10 800 грн. та від ОСОБА_8 150 грн., а всього 950 грн., в якості виручки за збуті психотропні речовини, ОСОБА_7, бажаючи закупити нову партію психотропної речовини, передав вказані грошові кошти ОСОБА_6, таким чином, використавши грошові кошти здобуті від незаконного обігу психотропних речовин з метою продовження такого обігу.
Органами досудового слідства ОСОБА_7, також обвинувачувався у створенні злочинної організації для скоєння вищевказаних злочинів, тобто у скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, а також у вчинені всіх цих злочинів в складі злочинної організації, що передбачено ч. 4 ст. 28 КК України. Однак судом першої інстанції він за цими статтями був виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.
В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону до засудженого, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та призначеного судом покарання тяжкості вчинених злочинів, та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.255 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.306 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст.70 КК України - остаточно 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважає, що судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.255 КК України, оскільки в ході досудового слідства по даній справі було зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення даного злочину ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, оскільки вони діючи злагоджено з високим рівнем організації злочинної діяльності, підпорядковувались організатору та керівнику угрупування ОСОБА_12, члени злочинної організації ОСОБА_13 та ОСОБА_14 систематично здійснювали виробництво психотропної речовину метамфітаміну, ОСОБА_7, ОСОБА_6 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 систематично збували вказані психотропні речовини. В результаті своєї протиправної діяльності члени злочинного угруповання отримували великі прибутки, збільшували обсяги виробництва психотропної речовини, розширювали коло споживачів метамфітаміну. Зазначене підтверджується показами свідків допитаних в ході судового слідства: ОСОБА_15, ОСОБА_16 ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та інших, а також вина засуджених доведена й іншими матеріалами кримінальної справи.
За вищезазначеною апеляцією прокурора ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 03.02.2010 року вирок районного суду змінено.
В частині засудження ОСОБА_7 за ст. 28 ч.3, ст. 306 ч.2 КК України вирок скасовано за відсутністю в його діях складу злочину.
Також дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов’язки, передбачені п.п.2,3 ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без змін.
Ухвалою колегії судів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 березня 2011 року, висновок суду апеляційної інстанції щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 28 ч.3, ст. 306 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину та перекваліфікації його дій з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 307 КК України, залишено без змін.
Також вищезазначеною ухвалою Верховного Суду України визнано правильною кваліфікація дій ОСОБА_7 лише за ч.2 ст. 307 КК України.
В частині призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалу апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
В обґрунтування такого рішення колегії судів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначила, що суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, які впливають на призначення покарання та істотно знижують суспільну небезпечність засудженого, але не давали підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробування. Апеляційний суд не зазначив та не конкретизував, які саме обставини справи він визнає як пом’якшуючі, а які на його думку обтяжують покарання, також не взяв до уваги, що злочин, передбачений ч.2 ст. 207 КК України належить до категорії тяжких, у достатній мірі не врахував мету й мотиви, яким керувався засуджений при вчинені злочинних дій, обставини справи, кількість епізодів, а тому під час нового апеляційного розгляду необхідно вирішити питання про призначення засудженому покарання з дотриманням вимог закону.
Під час розгляду справи в суді прокурор, з врахуванням прийнятого Верховним Судом України рішення від 15.03.2011 року, підтримав вимоги апеляції в частині невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, засудженого та його захисника-адвоката ОСОБА_2, які вважають що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, допитавши в судовому засіданні ОСОБА_7, дослідивши дані, що характеризують особу засудженого ОСОБА_7 та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Суд першої інстанції обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ст. 255 ч. 1 та ст. 28 ч. 4 КК України, так як в його діях відсутні ознаки злочинної організації, що характеризуються створенням стійкого ієрархічного об’єднання декількох осіб, члени якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів.
Разом з тим, визнаючи ОСОБА_7, винними у скоєнні злочинів в складі організованої групи, а саме у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 та ст. ст. 28 ч. 3, 306 ч. 2 КК України, місцевий суд взагалі не мотивував таке своє рішення, не вказав які складові організованої групи присутні в їх діях, та якими доказами це підтверджується.
Як вбачається з показань ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 даних як в судовому засіданні, так і під час апеляційного розгляду справи, що вони купували психотропну речовину кожен для себе окремо, не узгоджуючи це між собою, та потім кожен окремо розпорядився придбаною психотропною речовиною на власний розсуд. В діях зазначених осіб відсутні дані про те, що вони зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів, були об’єднані єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам. Більш того, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 взагалі не знали ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, нічого не знали про те, що останні займалися виготовленням психотропної речовини, збут якої вони вчинили.
Ствердження прокурора про те, що вищевикладені злочини ОСОБА_7 скоїв у складі злочинної організації ґрунтується лише на припущеннях, за відсутності в матеріалах справи переконливих доказів вчинення таких дій, а тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, через що апеляція прокурора стосовно ОСОБА_7 не може бути задоволена.
Не відповідають дійсності також і висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли злочини, за які їх засуджено, та обставини скоєння яких детально викладені в мотивувальній частині вироку, у складі організованої групи, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, а тому в цій частині вирок суду в порядку ст. 365 КПК України підлягає зміні, а дії засудженого ОСОБА_7 підлягають наступній перекваліфікації.
Судом першої інстанції правильно було встановлено, що ОСОБА_7 сам тричі купував у ОСОБА_6 психотропну речовину, частину якої тричі збув одній і тій же легендованій особі на ім’я ОСОБА_10, та один раз збув ОСОБА_8, а тому такі його дії слід правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини, а також збут психотропної речовини, вчинені повторно.
З кваліфікацію дій ОСОБА_7 саме за ч.2 ст. 307 КК України також погодився Верховний Суд України, що відмітив в своїй ухвалі від 15 березня 2011 року.
Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 306 ч. 2 КК України, то колегія суддів не може погодитись з такою кваліфікацією його дій, та звертає увагу на те, що органами досудового слідства засудженому ставилось в провину те, що він використав кошти здобуті від незаконного обігу психотропних речовин з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, вчинивши це повторно, а судом першої інстанції без будь-якого мотивування він визнаний винним у розміщенні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, вчинених повторно, хоча зазначена кваліфікуюча ознака йому взагалі в провину не ставилась. Однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи органами досудового слідства не доведена вина засудженого ОСОБА_7 у скоєнні зазначеного злочину, а прокурор в своїй апеляції взагалі не ставить питання про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ст. 306 ч. 2 КК України.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що кошти, здобуті ОСОБА_7 від незаконного обігу наркотичних речовин в подальшому йшли саме на фінансування діяльності, що продовжувала незаконний обіг таких речовин, тобто що ці кошти доходили до ОСОБА_12, який їх виробляв, і що вони були використані останнім під час виготовлення нових партій психотропної речовини. Посилання у обвинувальному висновку лише на один факт вилучення у ОСОБА_6 коштів в сумі 300 грн., що були використані під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_7, не може свідчити про те що ці кошти були б передані ОСОБА_12, та могли бути використанні ним при виготовленні нової партії психотропної речовини. Інші докази того, що кошти, здобуті вказаними обвинуваченими від незаконного обігу психотропних речовин були використанні ОСОБА_12 при виготовленні психотропних речовин по справі не здобуті.
Тому, за таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України в порядку ст. 365 КПК України підлягає скасуванню, із закриттям провадження по справі в цій частині, через відсутність в його діях складу злочину.
Призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України, на яку перекваліфіковані його дії, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин, а також збут психотропних речовин, вчинені повторно, і в цій частині вирок суду під час нового апеляційного розгляду не оскаржується сторонами по справі, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів справи засуджений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочини, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, на утримані має малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, однак в даний час притягується до кримінальної відповідальності за скоєння іншого злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з обранням міри запобіжного заходу взяття під варту, кримінальна справа відносно якого знаходиться в проваджені Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Обставинами, які пом’якшують його покарання, є щире каяття та сприяння встановленню істини по справі, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Оцінивши у сукупності досліджені у ході судового слідства докази у справі, що стосуються особи засудженого та пом’якшуючі покарання обставини, колегія суддів визнає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, однак призначив покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке є надто м'яке і таке, що не відповідає меті виправлення та перевиховання.
Враховуючи викладені обставини, а саме: характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, що ОСОБА_7 також вчинив 4 епізоди незаконного збуту психотропних речовин, що відносно нього в проваджені Ленінського районного суду м. Кіровограда знаходиться кримінальна справа за скоєння іншого злочину у сфері незаконного обігу наркотиків, колегія суддів визнає за необхідне вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасувати за м'якістю призначеного покарання.
Враховуючи особу ОСОБА_7, який характеризується позитивно, на утримані має малолітню дитину, обставини, які пом’якшують його покарання - щире каяття та сприяння встановленню істини по справі, відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів визнає за необхідне призначити засудженому мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.307 ч.2 КК України, яке відповідатиме меті виправлення та перевиховання.
Керуючись ст. ст. 362, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів, –
З А С У Д И Л А :
Апеляцію прокурора, який, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2009 року в порядку ст. 365 КПК України відносно ОСОБА_7 - змінити.
В частині засудження ОСОБА_7 за ст. 28 ч. 3 та ст. 306 ч. 2 КК України вирок в порядку ст. 365 КПК України - скасувати, із закриттям провадження по справі за відсутності в його діях складу злочину.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 змінити з застави на взяття під варту із залу суду негайно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 червня 2011 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування під вартою з 29.04.2008 року по 08.05.2008 року.
В решті вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді: