УХВАЛА
іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Єлфімова О.В.,
суддів
за участю прокурора Пузиревського Є.Б., Сахна Р.І.,
Шевченко О.О.
розглянула в судовому засіданні 21 червня 2011 року у м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, засудженого та його захисника на вирок Апеляційного суду м. Києва від 9 грудня 2010 року.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 листопада 2008 року
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше не судимого,
засуджено:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права займати посади, пов’язанні з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями строком на 3 роки, без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями строком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права займати посади, пов’язані з організаційно-розпорядчими та фінансово-господарськими функціями строком на 3 роки, без конфіскації майна.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки та покладенням обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цей вирок за скаргою прокурора скасовано Апеляційним судом м. Києва та постановлено свій вирок з призначенням ОСОБА_5 покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою - директором ТОВ “Став” та виконуючи організаційно-розпорядчі й фінансово-господарські обов’язки, під виглядом відшкодування податку на додану вартість вирішив заволодіти грошовими коштами з державного бюджету в особливо великих розмірах. При цьому намагався зробити це під виглядом документального оформлення мнимих угод про нібито вчинені фінансово-господарські операції між ТОВ “Став” та ТОВ “Комерційні ініціативи”.
Так, ОСОБА_5 склав договір купівлі-продажу від 28 квітня 2006 року згідно з яким ТОВ “Став” нібито придбало в ТОВ “Комерційні ініціативи” провід обмотувальний, виготовлений з манганінового дроту, вартість якого складає 8240859 грн. 48 коп., у т.ч. ПДВ 1373476 грн. 58 коп. та оформив відповідні первинні бухгалтерські документи – видаткову та податкову накладні від 31 травня 2006 року.
Крім того, склав договір купівлі-продажу від 29 травня 2006 року згідно з яким ТОВ “Став” нібито придбало в ТОВ “ Комерційні ініціативи ” такий самий провід, вартість якого складає 16481718 грн., у т.ч. ПДВ 2746953 грн. 02 коп. та оформив первинні бухгалтерські документи – акт приймання-передачі товару, видаткову та податкову накладні від 12 червня 2006 року, а також специфікацію до зазначених вище договорів купівлі-продажу.
28 вересня 2006 року ОСОБА_5 уклав кредитний договір із Житомирською філією КБ “Західінкомбанк”, згідно з яким банківською установою на рахунок ТОВ “Став” було перераховано гроші в сумі 12500000 грн. Ці гроші він одразу переказав на рахунок ТОВ “Став”.
В цей же день, ОСОБА_5 перерахував вказану суму коштів з рахунку ТОВ “Став” на рахунок ТОВ “Комерційні ініціативи” в КБ “Західінкомбанк” з призначенням платежів про часткову оплату за обмотувальний дріт згідно договорів.
Цього ж дня, невстановлені слідством особи, які діяли від імені службових осіб ТОВ “Комерційні ініціативи”, отримані безготівкові кошти в сумі 12500000 грн. платіжними дорученнями повернули на рахунок ТОВ “Став” у зазначеній банківській установі з призначенням платежів про оплату простих векселів.
Платіжним дорученням ОСОБА_5 повернув грошові кошти в сумі 12500000 грн. на рахунок ТОВ “Став” в КБ “Західінкомбанк” з призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору без ПДВ.
29 вересня 2006 року він перерахував вказану суму коштів на рахунок підприємства в КБ “Західінкомбанк”.
Після цього, ОСОБА_5 платіжними дорученнями здійснив перерахування грошових коштів на суму 12222577 грн. 58 коп. на рахунок ТОВ “Комерційні ініціативи” в КБ “Західінкомбанк” з призначенням платежів про оплату простих векселів.
Далі він платіжним дорученням повернув грошові кошти в сумі 12500000 грн. на рахунок ТОВ “Став” в КБ “Західінкомбанк” з призначенням платежу: погашення кредиту згідно договору без ПДВ, виконавши таким чином умови кредитного договору та повністю погасивши суму основного боргу.
У листопаді 2006 року ОСОБА_5 склав та підписав податкову декларацію з ПДВ ТОВ “Став” за жовтень 2006 року, яку 20 листопада 2006 року подав до ДПІ у Шевченківському районі м. Києва. Вказана декларація містила “нульові” показники, які свідчили про відсутність діяльності підприємства у цей період.
У подальшому він склав та подав до ДПІ уточнюючий розрахунок сум бюджетного відшкодування за жовтень 2006 року та заяву про проведення такого відшкодування в сумі 4120429 грн. з перерахуванням їх на рахунок ТОВ “Став”.
27 листопада 2006 року подав до ДПІ уточнений розрахунок податкових зобов’язань з ПДВ у зв’язку із виправленням самостійно виявлених помилок, який містив завідомо неправдиву інформацію про збільшення суми, що підлягала зарахуванню до складу податкового кредиту наступного податкового періоду (жовтень 2006 року) в розмірі 4120429 грн. та про збільшення показників декларації з ПДВ за вересень 2006 року на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, необхідні для незаконного заволодіння коштами із державного бюджету в сумі 4120429 грн. Однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ця спроба відшкодування ПДВ з державного бюджету була припинена працівниками державної податкової служби України.
У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а справу на підставі ст. 49 КК України закрити. Виключити з вироку посилання суду на призначення засудженому покарання за сукупністю злочинів.
Захисник у касаційній скарзі просить вирок апеляційного суду змінити та призначити засудженому більш м’яке покарання. Вказує, що суд, всупереч вимог ст. 67 КК України двічі врахував факт скоєння злочину ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб, а саме при призначені покарання та при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_5 працює і має на утриманні малолітніх дітей.
Засуджений ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить вирок апеляційного суду скасувати внаслідок суворості призначеного покарання та залишити в силі вирок Шевченківського районного суду м. Києва, яким до нього була застосована ст. 75 КК України. Вказує, що матеріальних збитків державі його діями не заподіяно.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала повністю касаційну скаргу прокурора та частково – скаргу захисника, і заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарги захисника та засудженого - частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Згідно ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Як встановлено судом, ОСОБА_5 вчинив злочин у
листопаді 2006 року і його дії судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України. Згідно зі ст. 12 КК України даний злочин відноситься до категорії невеликої тяжкості.
Під час апеляційного розгляду справи 9 грудня 2010 року, передбачений законом строк притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України минув. Однак, апеляційний суд не звернув на це увагу .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_5 підлягає звільненню від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у зв’язку із закінченням строків давності.
Виключенню з вироку підлягає також рішення про визначення засудженому покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ст.70 КК України.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені сукупністю перевірених у судовому засіданні доказів і їм надана правильна юридична оцінка.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують й обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Всупереч твердженням в скаргах захисника та засудженого, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та дійшов правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Проте, колегія суддів вважає, що за своїм розміром це покарання є надмірно суворим. Як вбачається з вироку, суд, поряд з даними які характеризують особу засудженого врахував і те, що ОСОБА_5 вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, визнавши цю обставину обтяжуючою покарання. Між тим, вона передбачена в якості кваліфікуючої ознаки ст. 191 КК України і була вмінена ОСОБА_5 в вину. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частині Кримінального Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_5 злочину «за попередньою змовою групою осіб», як обтяжуючу покарання обставину.
Як видно з матеріалів справи, засуджений повністю визнав себе винним та щиро розкаявся у вчиненому злочину, сприяв його розкриттю, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, займався суспільно-корисною працею і має на утриманні неповнолітню дитину.
У зв’язку з наявністю зазначених обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, зменшення об’єму обвинувачення, а також того, що матеріальних збитків державі не заподіяно, колегія суддів вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України та пом’якшити ОСОБА_5 покарання.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування вироку, не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
вирок Апеляційного суду м. Києва від 9 грудня 2010 року щодо ОСОБА_5 – змінити.
Застосувати ст. 49 КК України та ч. 5 ст. 74 КК України і звільнити ОСОБА_5 від покарання призначеного за ч.1 ст. 366 КК України у зв’язку із закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про застосування до ОСОБА_5 ст. 70 КК України та визначення йому покарання за сукупністю злочинів.
Виключити зі мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».
Застосувати ст. 69 КК України, пом’якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15 та ч. 5 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті вирок залишити без зміни.
С у д д і:
Єлфімов О.В. Пузиревський Є.Б. Сахно Р.І