Справа № 11-362/11  21.06.2011    01.07.2011

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-362/2011                         Головуючий 1-ї інстанції – Щербина С.В.

          Категорія ч. 2 ст. 185 КК України      Доповідач апеляційного суду – Пісной І.М.                          

                                 ВИРОК    

                                 ІМЕНЕМ   УКРАїНИ   

21 червня 2011 року                                                       м. Миколаїв            

Колегія суддів судової палати Апеляційного суду Миколаївської області з кримінальних справ

у складі головуючого:                  Чернявського А.С.,

           суддів:                                                  Кваші С.В., Пісного І.М.  

           при секретарі:                                     Болмосової І.В.

          за участю прокурора:                   Максимишина О.Л.

            засудженого                                        ОСОБА_2

            захисника                                            ОСОБА_3

            законного представника неповнолітнього ОСОБА_4

            розглянув у відкритому судовому засіданні  в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який підтримував обвинувачення на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2011 року, яким ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Бузьке Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимого,                                      

    - засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;  за ч. 1 ст. 304 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов'язаний не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання роботи та навчання, періодично з'являтися для реєстрації в указані органи.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця смт. Підгородна, Первомайського р-ну Миколаївської області, не одруженого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий: 26.01.2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, - засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.

Згідно вироку суду засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_5 визнані винними у скоєнні злочинів за наступних обставин.

Приблизно о 23 годині 30 хвилин, 08.10.2010 року ОСОБА_5 та ОСОБА_2, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, проходили по АДРЕСА_3 побачили мопед "Хонда Діо 27" належний ОСОБА_6, після чого у них виник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою в групі осіб з неповнолітнім ОСОБА_2, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку ОСОБА_6 та інших осіб, таємно викрали майно останнього, а саме мопед "Хонда Діо 27" вартістю 3200 грн. Після чого, притримуючи викрадене майно при собі ОСОБА_5 та ОСОБА_2 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись їм на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 3200 грн.

В апеляції прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва відносно засудженого ОСОБА_2 скасувати, в зв'язку з неправильним застосуванням закону, а також невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та постановити новий вирок призначивши ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.01.2010 року остаточно призначивши покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Посилається на те, що суд не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_2 скоїв злочин знаходячись у стані алкогольного сп'яніння. Крім того, вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_2 з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 510 грн. суд не в повній мірі враховані дані про особу засудженого, який у скоєному не розкаявся, вину у скоєному злочині визнав частково, раніше судимий за скоєння корисного злочину, скоїв новий корисний злочин у період іспитового строку. Також, посилається на те, що ОСОБА_2 є неповнолітнім та на даний час на має самостійного джерела доходів, особистих грошових коштів, а також майна на яке може бути накладений арешт. Вважає, що покарання призначене судом ОСОБА_2 з застосуванням ст. 69 КК України не відповідає обставинам скоєння злочину, даним про особу засудженого та протирічить вимогам ст. 99 КК України, а виправлення засудженого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого та його захисника, законного представника неповнолітнього, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора; вислухавши думку прокурора, який вважає, що апеляція підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її підлягаючою задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України скасуванню з постановленням нового вироку.

Винність засудженого  ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку суду підтверджується всією сукупністю доказів належним чином досліджених в судовому засіданні і в цій частині вирок суду не оспорюється.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_2 суд послався на те, що він скоїв злочин в період іспитового строку призначеного йому за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.01.2010 року, не працює, є волонтером проекту "Соціальний патруль дітям" з вересня 2010 року, де характеризується позитивно, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у обласному наркологічному диспансері не знаходиться, а знаходиться на обліку у службі по справам дітей Первомайської районної державної адміністрації, та знаходиться на обліку у Миколаївській обласній психіатричній лікарні з діагнозом соціальний розлад поведінки з синдромом бродяжництва.

Таким чином, суд, пославшись у мотивувальній частині вироку на вчинення засудженим ОСОБА_2 злочину в період іспитового строку, що підтверджується матеріалами справи, призначаючи покарання безпідставно не застосував до нього приавила ст.71 КК України.

Також суд при призначенні покарання врахував пом'якшуючі вину засудженого обставини, а саме: активне сприяння у розкритті злочину та скоєння злочину у неповнолітньому віці. Але з таким висновком суду погодитись не можна, оскільки судом не врахована та обставина, що ОСОБА_2 скоїв злочин знаходячись у стані алкогольного сп'яніння (а. с. 195).

Крім того, суд призначаючи покарання ОСОБА_2 з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 510 грн. не в повній мірі врахував дані про особу засудженого, який вину у скоєному злочині визнав частково, раніше судимий за скоєння корисного злочину, скоїв новий корисний злочин в період іспитового строку за попереднім вироком (а. с. 106, 195).

Згідно ст. 99 КК України штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернено стягнення.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 є неповнолітнім та на даний час не має самостійного джерела доходів, особистих грошових коштів, а також майна на яке може бути накладений арешт, що виключає застосування до нього покарання у виді штрафу (а.с. 103, 111). Крім того, суд не роз'яснив порядок виконання вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.01.2010 року.  Таким чином, вирок суду слід скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону, а також невідповідністю призначеного покарання особі засудженого.  

Призначаючи покарання колегія суддів враховує дані про особу засудженого, що він є раніше судимою особою, скоєння ним злочину в період іспитового строку, його посередню характеристику, те, що він визнав вину частково, а також скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння. Ці обставини колегія суддів вважає такими, що зобов'язують призначити покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,-

                                           з а с у д и л а:

          Апеляцію помічника прокурора задовольнити.

          Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 березня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_2  за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

          За ч. 2 ст. 185 КК України  призначити ОСОБА_2 покарання у виді 2 років позбавлення волі.  

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.01.2010 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.                                            

          В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту.

          Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом місяця з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді