Справа № 11-400/11 30.06.2011 30.06.2011 05.07.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 – 400/2011 року Головуючий суду 1-ї інстанції:
Категорія: ч.2,ч.3 ст.358 КК України суддя Козаченко Р.В.
Доповідач апеляційної інстанції:
суддя Чернявський А.С.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2011 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:
головуючого – Чернявського А.С.,
суддів – Кваші С.В., Івченко О.М.,
з участю прокурора – Якименка О.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 квітня 2011 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець м. Макіївка Донецької області, росіянин, громадян України, зареєстрований: АДРЕСА_1, проживаючий: АДРЕСА_2, раніше не судимий, засуджений :
за ч.2 ст.358 КК України до 3 років обмеження волі;
за ч.3 ст.358 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено покарання — 3 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз – 7981,80 грн.,-
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він представляючи за дорученням та довіреністю інтереси фізичної особи підприємця – ОСОБА_3, 16 серпня 2007 року, використовуючи завідомо підроблені документи особою, яка в ході досудового слідства не встановлена, на придбання сільськогосподарської продукції у ПП «Техносплав», достовірно знаючи, що дане підприємство поставку товару на адресу ОСОБА_3 не здійснювало і кошти не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за липень 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ПП «Техносплав» і незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 16 682,57 грн., після чого даний документ за підписом ОСОБА_3 надав до Первомайської об’єднаної державної податкової інспекції.
18 вересня 2007 року ОСОБА_2, представляючи інтереси ФОП ОСОБА_3, володіючи повною інформацією про її фінансово-господарську діяльність, використовуючи завідомо підроблені документи, не встановленою в ході слідства особою про придбання сільськогосподарської продукції у ПП «Техносплав», знаючи, що дане підприємство поставку товару ОСОБА_3 не здійснювало і кошти від неї не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ПП «Техносплав» та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 195666,00 грн., після чого надав зазначений документ за підписом ОСОБА_3 до Первомайської ОДПІ.
Далі, 19 жовтня 2007 року ОСОБА_2, продовжуючи представляти інтереси ФОП ОСОБА_3, використав завідомо підроблені документи про придбання сільськогосподарської продукції у ПП «Техносплав», достовірно знаючи, що підприємство поставку товару не здійснювало та грошові кошти від ОСОБА_3 не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за вересень 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару ПП «Техносплав» та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ - 258 528,0 грн., пред’явивши даний документ за підписом ОСОБА_3 до Первомайської ОДПІ.
Також, 19 листопада 2007 року ОСОБА_2, представляючи інтереси ОСОБА_3, використовуючи завідомо підроблені документи, невстановленою в ході слідства особою про придбання сільгосппродукції у ПП «Техносплав», знаючи, що зазначене підприємство поставку товару ОСОБА_3 не здійснювало та кошти за те не отримувало,вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ПП «Техносплав» та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 244 410,0 грн., після чого даний документ за підписом ОСОБА_3 надав до Первомайської ОДПІ.
20 грудня 2007 року ОСОБА_2, представляючи інтереси ОСОБА_3, володіючи інформацією про її фінансово-господарську діяльність, використовуючи завідомо підроблені документи особою, яку в ході досудового слідства встановлено не було, про начебто придбання сільськогосподарської продукції у ПП «Техносплав», знаючи, що підприємство поставку товару на адресу ОСОБА_3 не здійснювало і кошти від неї не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за листопад 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ПП «Техносплав» та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ – 199 118,0 грн., після чого за підписом ОСОБА_3 надав даний документ до Первомайської ОДПІ.
Крім цього, 17 січня 2008 року ОСОБА_2, продовжуючи представляти інтереси ФОП ОСОБА_3, використовуючи завідомо підроблені документи особою, невстановленою в ході слідства, про придбання сільгосппродукції у ПП «Техносплав», знаючи, що підприємство поставку товару на адресу ОСОБА_3 не здійснювало та кошти не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за грудень 2007 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ПП «Техносплав» та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 351 927,0 грн., а потім надав даний документ за підписом ОСОБА_3 до Первомайської ОДПІ.
Також, 18 квітня 2008 року засуджений, використовуючи завідомо підроблені документи, невстановленою на досудовому слідстві особою, про придбання сільськогосподарської продукції у ТОВ «Платан – Будсервіс», достовірно знаючи, що поставку товару дане підприємство не здійснювало і кошти йому не сплачувались, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за березень 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ТОВ «Платан – Будсервіс» і незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 37 400,0 грн., даний документ за підписом ОСОБА_3 надав до Первомайської ОДПІ.
В серпні 2008 року ОСОБА_2,продовжуючи здійснювати фінансового-господарську діяльність від імені ОСОБА_3, використовуючи для цього підроблені документи про нібито придбання сільгосппродукції у ПП ТПК «УкрАвто-Сервіс», знаючи, що вказане підприємство поставку товару ОСОБА_3 не здійснювало та кошти не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за липень 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у зазначеного підприємства та незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ – 921 935,0 грн., а даний документ за підписом ОСОБА_3 пред’явив до Первомайської ОДПІ.
Крім того, у вересні 2008 року ОСОБА_2, продовжуючи використовувати завідомо підроблені документи про нібито придбання сільгосппродукції у ПП ТПК «УкрАвто-Сервіс», достовірно знаючи, що підприємство поставку не здійснювало і кошти не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за серпень 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у даного підприємства, незаконно включивши до податкового кредиту суму ПДВ 246 949,0 грн., надав даний документ за власним підписом до Первомайської ОДПІ.
Також, у жовтні 2008 року засуджений, продовжуючи представляти інтереси ОСОБА_3, використовуючи завідомо підроблені документи невстановленою слідством особою, про придбання сільськогосподарської продукції у ПП ТПК «УкрАвто - Сервіс», знаючи що доставка товару не здійснювалась та не була оплачена, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за липень 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у зазначеного підприємства і незаконно включивши до податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 196 091,0 грн., надав даний документ за власним підписом до Первомайської ОДПІ.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 листопада 2008 року ОСОБА_2, скориставшись завідомо підробленими документами на придбання сільськогосподарської продукції у фермерського господарства «Марія», знаючи, що господарство поставку товару на адресу ОСОБА_3 не здійснювало та кошти за те не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за жовтень 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у ФГ «Марія», незаконно включивши до податкового кредиту суму ПДВ – 64 466,0 грн., після чого пред’явив даний документ за власним підписом до Первомайської ОДПІ.
В грудні 2008 року ОСОБА_2, продовжуючи здійснювати повну фінансово-господарську діяльність від імені ОСОБА_3, використовуючи повторно завідомо підроблені документи про нібито придбання сільгосппродукції у ФГ «Марія», знаючи, що це господарство поставку товару ОСОБА_3 не здійснювало та грошові кошти за те не отримувало, вніс до податкової декларації з податку на додану вартість за листопад 2008 року завідомо неправдиві дані про витрати на купівлю товару у зазначеного фермерського господарства і незаконно включив до податкового кредиту суму ПДВ – 27 900,0 грн., пред’явивши даний документ за своїм підписом до Первомайської ОДПІ.
Таким чином дії ОСОБА_2 по умисному завищенню податкового кредиту та заниженню податкових зобов’язань по ПДФ ОСОБА_3 в податкових деклараціях за звітні місяці з липня по грудень 2007 року, березень 2008 року та з липня по листопад 2008 року, призвели до несплати до бюджету держави ПДВ на загальну суму 2 761 073,0 грн.
Окрім цього, ОСОБА_2 вніс до декларацій ОСОБА_3 про доходи за 2007 та 2008 роки завідомо неправдиві дані, в результаті таких дій до бюджету держави не надійшло податку з доходів фізичних осіб в сумі 2 048 638,43 грн.
В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 квітня 2011 року скасувати, постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2, ч.3 ст.358 КК України на підставі п.2 ст.6 КПК України – за відсутністю складу злочину.
Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності судового слідства, неправильного застосування кримінального закону та порушення норм процесуального закону.
Крім того, зазначає, що ФОП ОСОБА_3 є спеціальним суб’єктом підприємницької діяльності, її обов’язки носять персональний характер які на іншу особу покладені нею не можуть бути. Підтвердження тому є прийняте в ході судового розгляду справи рішення про зміну обвинувачення з цих підстав, шляхом виключення з обвинувачення ОСОБА_2.складу злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України. Тож залишена частина обвинувачення засудженого за ст.358 КК України, за якою його засуджено, носить похідний характер, тому за цих обставин ОСОБА_2 не є суб’єктом відповідальності за ст.358 КК України.
Апелянт зазначає, що при винесенні вироку, судом першої інстанції було порушено вимоги ст.334, ч.2 ст.22 КПК України та право засудженого на захист.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; думку прокурора, який вважав, що апеляція задоволенню не підлягає, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.
Вина ОСОБА_2 в інкримінованих йому злочинах повністю доведена доказами дослідженими судом першої інстанції.
Свідок ОСОБА_3, пояснила, що з 2004 року проживає з ОСОБА_2 у цивільному шлюбі. В 2007 році ОСОБА_2 зареєстрований приватним підприємством, однак в м. Первомайську на той час він прописаний не був, тому підприємцем була зареєстрована вона, та видала на ім’я співмешканця довіреність з правом підпису всіх документів та здійснення всієї фінансово-господарської діяльності, яку вона не контролювала. За результатом вчинення товарних операцій ОСОБА_2 складав та подавав від її імені до Первомайської податкової інспекції відповідні податкові декларації та звітності. На початку діяльності дані декларації підписувала ОСОБА_3, а в подальшому ОСОБА_2 самостійно заповнював декларації, ставив власний підпис на підставі довіреності та вів увесь бухгалтерський облік.
Свідок - директор фермерського господарства ОСОБА_4, пояснила, що фінансово-господарських відносин з підприємцем ОСОБА_3 або її представником ОСОБА_2 щодо поставок продукції на адресу ОСОБА_3 в 2008 році не здійснювались, грошових коштів за продаж товару не отримувала і будь-яких документів з цього приводу не підписувала та не оформляла.
Висновком судово-технічної експертизи № 2861 від 11 червня 2009 року, встановлено, що відбитки печатки на накладних, податкових накладних, квитанціях до прибутково-касових ордерів та договорах купівлі – продажу щодо поставок сільгосппродукції фермерським господарством «Марія» на адресу ОСОБА_3 нанесені підробним кліше і не відповідають оригіналам відбитків печатки ФГ «Марія» (т.16 а.с. 67).
Свідок - директор приватного підприємства ТПК «УкрАвто-Сервіс» ОСОБА_5, підтвердив, що основним видом діяльності підприємства є вантажоперевезення паливо-мастильних матеріалів та щебеню. Операцій в сфері купівлі-продажу сільськогосподарської продукції його підприємство не здійснювало, в тому числі й на адресу приватного підприємця ОСОБА_3 Жодних документів з цього приводу він не підписував (т.17 а.с. 10).
Висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1751 від 27 квітня 2009 року, встановлено, що накладні, податкові накладні, квитанції до прибуткових касових ордерів та договори купівлі-продажу від ПП ТПК «УкрАвто - Сервіс» на адресу ФОП ОСОБА_3 заповнені не директором ПП ТПК «УкрАвто - Сервіс» ОСОБА_5 (т. 16 а.с. 43-48).
Згідно висновку судово-технічної експертизи № 1938 від 8 травня 2009 року, відбитки печатки на накладних, податкових накладних, квитанціях до прибутково касових ордерів та договорах купівлі-продажу ПП ТПК «УкрАвто – Сервіс» на адресу ФОП ОСОБА_3 нанесені підробним кліше і не відповідають оригіналам відбитків печаті ПП ТПК «УкрАвто – Сервіс» (т.16 а.с. 60).
Свідок ОСОБА_6, показав, що в 2005 році ним було організоване підприємство ТОВ «Платан – Будсервіс», однак документів фінансово – господарської діяльності цього підприємства, про поставку товару на адресу приватного підприємця ОСОБА_3, він не підписував (т. 18 а.с 13).
Висновком судово-технічної експертизи № 2861 від 11 червня 2009 року, встановлено, що відбитки печатки на накладних, податкових накладних, квитанціях до прибутково касових ордерів та договорах купівлі-продажу ТОВ «Платан-Будсервіс» на адресу ФОП ОСОБА_3 нанесені підробним кліше і не відповідають оригіналам відбитків печаті ТОВ «Платан-Будсервіс» (т.16 а.с. 67).
Свідок ОСОБА_7, пояснив, що приватне підприємство «Техносплав», де він працює директором з 1998 року, здійснює в основному торгівлю і прокат кольорових металів. За період 2007 року-2008 року його підприємство не мало ніяких взаємовідносин з приватним підприємцем ОСОБА_3, та поставок сільгосппродукції на її адресу в цей період не здійснювало (т. 17 а.с. 63).
Висновком судово-почеркознавчої експертизи № 1753 від 16.05.2009 року, встановлено, що записи у графах договорів купівлі – продажу приватного підприємства «Техносплав» № 13/1 від 13.07.2007 року, № 1/08 від 01.08.2007 року, № 14/08 від 14.08.2007 року, № 30/1 від 30.08.2007 року, № 5/9-1 від 05.09.2007 року, № 10/9-1 від 10.09.2007 року, № 18/1 від 18.09.2007 року, № 8/10-1 від 08.10.2007 року, № 9/10-1 від 09.10.2007 року, № 31/1 від 31.10.2007 року, № 5/11-07 від 05.11.2007 року, № 8/11-2007 року від 08.11.2007 року, № 15/11-01 від 15.11.2007 року, № 7/12-2007 від 07.12.2007 року, № 3/12/1 від 03.12.2007 року виконані ОСОБА_2 (т.16 а.с. 23-30).
Згідно висновкам судово – технічної експертизи № 1937 від 06.05.2009 року, відбитки печатки на накладних, податкових накладних, квитанціях до прибутково касових ордерів та договорах купівлі – продажу ПП «Технасплав» в адресу ФОП ОСОБА_3 нанесені підробним кліше і не відповідають оригіналам відбитків печаті ПП «Техносплав» (т. 16 а.с. 52).
Актом виїзної позапланової документальної перевірки № 2701/17,2908618941 від 1 вересня 2008 року суб’єкта господарської діяльності – фізичної особи ОСОБА_3 з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 22 березня по 30 червня 2008 року, встановлено, що ОСОБА_3 у зазначений період придбала у ПП «Платан – Будсервіс» пшеницю в кількості 187 т. на суму 187000,0 грн., однак свідоцтво платника податків на додану вартість даного підприємства анульовано 28 лютого 2008 року, тому сума ПДВ в 37400,0 грн. по цим угодам не повинна була бути включена ОСОБА_3 до податкового кредиту (т.8 а.с. 23).
Актом виїзної позапланової документальної перевірки № 5252/17/2908618941 від 12 листопада 2008 року приватного підприємця ОСОБА_3 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 1 липня по 30 вересня 2008 року, встановлено, що ОСОБА_3 у перевіряємий період, в порушення діючого законодавства, завищено податок на додану вартість на загальну суму 1 364 975,0 грн. В період липня – вересня 2008 року на підставі податкових накладних, постачальник ПП ТПК «Укравтосервіс» здійснило продаж ОСОБА_3 сільгосппродукції на загальну суму 8189852, 18 грн., однак відповідно до довідки ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва від 22 жовтня 2008 року дане підприємство не мало правових відносин з ОСОБА_3 (т. 8 а.с. 226).
Актом виїзної позапланової документальної перевірки № 1098/17, 2908618941 від 16 квітня 2009 року суб’єкта господарської діяльності – фізичної особи ОСОБА_3 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 22 березня по 31 грудня 2008 року підтверджено, що ОСОБА_3 у зазначений період в порушення діючого законодавства, не задекларовано та не сплачено до бюджету держави податку на додану вартість на загальну суму 1 358 698,0 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 2 048 638,43 грн. В результаті зустрічних перевірок податкових інспекцій Братського відділенні Єланецького МДПІ, ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва, ДПІ у Солом’янському районі м. Києва встановлено, що фермерське господарства «Марія», ПП «УкрАвто-Сервіс», ПП «Техносплав», будь-яких взаєморозрахунків з ОСОБА_3 не мали, податкові накладні, прибуткові касові ордери на ім’я ОСОБА_3 не виписувались та не надавалися, продукція не відвантажувалась. ОСОБА_3 будь-яких документів, які б підтверджували доставку продукції від зазначених підприємств не надала, в книзі обліку доходів та витрат витрати за доставлену продукцію відсутні, тобто фінансово-господарські операції не проводились (т. 20 а.с. 166).
Банківськими документами, вилученими в ЗАТ КБ «Приватбанк», встановлено, що будь-яких взаєморозрахунків ФОП ОСОБА_3 з ПП ТПК «УкрАвто-Сервіс», ПП «Техносплав», ФГ «Марія», та ТОВ «Платан-Будсервіс» не було (т.17 а.с.100-244).
Банківськими документами, вилученими у ФВАТ КБ «Надра» та ФВАТ «Кредитпромбанк», згідно з якими, перерахування коштів від ФОП ОСОБА_3 до ПП ТПК «УкрАвто-Сервіс» не проводились.
Свідок ОСОБА_8 пояснила, що як співробітник Первомайської ОДПІ брала участь у виїзних позапланових перевірках ФОП ОСОБА_3 Під час перевірок було встановлено порушення податкового законодавства, які полягали у завищенні податку на додану вартість в період 2007-2008 років. Такий висновок зроблено на підставі неправдивих документів про начебто здійснення поставок сільськогосподарських операцій від ПП ТПК «Укравтосервіс», ПП «Технасплав, ФГ «Марія» та ТОВ «Платан-Будсервіс», відповідно довідкам про проведення зустрічних перевірок дані підприємства господарських операцій з ОСОБА_3 не мали, тобто операції згідно представлених документів були безтоварними. Крім того зазначила, що всі документи при перевірці надавав співмешканець ОСОБА_3 – ОСОБА_2, який відав всією її господарською діяльністю.
Аналогічнї показання дала суду свідок ОСОБА_9, яка також як співробітник Первомайської ОДПІ брала участь у перевірках ФОП ОСОБА_3 з питань дотримання податкового законодавства.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.358 КК України, тобто в підробленні документів, які видаються чи посвідчуються підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і який надає право або звільняє від обов*язків з метою використовування його підроблювачем, вчинене повторно; та ч.3 ст.358 КК України, тобто використання завідомо підробленого документа.
Не заслуговують уваги доводи апелянта про те, що засуджений не може бути суб*єктом інкримінованих йому злочинів, так як він діяв за дорученням ОСОБА_3, так як саме ОСОБА_2 підроблював та використовував підроблені документи.
Доводи апелянта про невідповідність вироку суду ст.334 КК України та порушення права на захист є безпідставними.
Враховуючи викладене, керуючись ст.365, ст.366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 квітня 2011 року відносно ОСОБА_2 — без змін.
Головуючий :
Судді: