ц

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ  ОКРУЖНИЙ   АДМІНІСТРАТИВНИЙ   СУД      

                                                                    Справа № 2-а-13021/09/0470

               П О С Т А Н О В А

                                                       І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

         28 березня  2011 року                                                                                    м. Дніпропетровськ

           Дніпропетровський  окружний  адміністративний суд  у складі :

          головуючого судді :                                 Турлакової  Н.В.

          при секретарі судового засідання :          Кінарєєві В.І

          за участю  сторін :

          представника позивача :          Димарьової В.В.

          представника  відповідача :     Гордієвич А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську адміністративний позов  

Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до Товариства з обмеженою відповідальністю Траффік

про застосування штрафних (фінансових) санкцій, зобов’язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в:

    Державна податкова інспекція у Жовтневому районі м. Дніпропетровська звернулась до суду з адміністративним позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю Траффік з позовними вимогами про: - застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю Траффікфінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання –10 - моніторів, 10 –маніпуляторів, 10 –клавіатур, 10 –системних блоків для надання послуг з гри в азартні ігри, 1 сервер та монітор для організації грального бізнесу.  

    В обґрунтування поданого позову позивач зазначив, що  відповідач на правах орендаря користується  приміщенням  у м. Дніпропетровську, по вул. О.Гончара 6, де зареєстровано об’єкт з надання послуг, а саме комп’ютерний клуб Флешка. Співробітниками податкової міліції ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська було встановлено, що в інтерактивному клубі Флешканадавались послуги з гри в азартні ігри на персональних комп’ютерах.  Відповідно до ст..ст. 2, 3 Закону України  Про заборону грального бізнесу в Українідо відповідача слід застосувати та стягнути фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання.

    Відповідач направив на адресу суду заперечення в яких зазначив, що підстави для застосування штрафної санкції відсутні з огляду на відсутність складу правопорушення з боку ТОВ Траффік. За вказаним фактом в порушенні кримінальної справи відмовлено Постановою від 14.10.2009р. на підставі ст.6 п.2 КПК України за відсутності складу злочину. Факт здійснення відповідачем діяльності з проведення азартних ігор встановлено на підставі протоколу огляду від 16.09.2009р. проте він містить лише опис клубу і факт наявності 10 комп’ютерів і касового апарату який не є достатнім доказом на підтвердження факту організації та проведення відповідачем на території України азартних ігор. В задоволенні позову просив відмовити.

    Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити, з підстав зазначених ним у позовній заяві.    

    Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечував посилаючись на доводи викладені в запереченнях.

    Дослідивши матеріали справи, норми чинного законодавства заслухавши доводи позивача, суд приходить до наступних  висновків.

Товариство з обмеженою відповідальністю Траффікзареєстровано виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 26.08.2009р., номер запису про включення відомостей про юридичну особу до ЄДР 12241020000047291, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи Серії А01 № 055109.

Підприємство відповідача перебуває на податковому обліку у Державній податковій інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська.

ТОВ "Траффік" на правах орендаря (договір оренди № 28/08 від 26.08.2009 року) користується  приміщенням  площею 59,7м.кв. розташованому в будівлі за адресою: м. Дніпропетровську, по вул.О.Гончара 6, пр.21.

Згідно копії Протоколу огляду від 16.09.2009р. приміщення по вул..Гончара 6 в м. Дніпропетровську,  складеному заст..начальника ВПМ СВ податкової міліції Кравець А.В. за участю адміністратора ТОВ ТраффікБувіної В.В. з дотриманням ст.ст.180,181,183,186,188,189,190-191 КПК України, встановлено що в інтерактивному комп’ютерному клубі  Флешказа адресою м. Дніпропетровськ, вул..Гончара 6 по периметру знаходяться місця з моніторами, клавіатурами, мишками  і стільцями в кількості 10 шт., на початок огляду на екранах відображались зображення гральних автоматів. Також в приміщенні встановлено стіл адміністратора з комп’ютером і касовим апаратом Марія 701, а також комп’ютерний блок біля стола адміністратора.

Оперуповноваженим ВЗБГЕ ПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська І.О.Ковальчук за результатами проведеної перевірки 17.09.2009р. складено рапорт на ім’я начальника ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, згідно якого встановлено що в приміщенні інтерактивного клубу Флешка, який знаходиться за вищевказаною адресою встановлено 10 персональних комп’ютерів. Ігровий процес,та облік грошових коштів забезпечується за допомогою електронної платіжної системи. Також встановлено, що в діях підприємства ТОВ Трафік, вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.203 КК України, яка є підслідністю органів внутрішніх справ, згідно ст..112 КПК України.

Відповідно до Постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 14.10.2009р. копія якої міститься в матеріалах справи, встановлено, що в ході проведення додаткової перевірки спільно з спеціалістом селевих технологій та системного адміністратора та в присутності директора ТОВ ТраффікКушніренко І.В. були оглянуті комп’ютери у кількості 10 шт., так в ході огляду пристроїв програм за допомогою яких у вищевказаному інтерактивному клубі проводились азартні ігри, внесок клієнтам клубу грошових коштів на електронні рахунки та видачу грошових коштів (виграшу) не виявлено. В зв’язку з вищевикладеним керуючись ст..6 п.2 КПК України у порушенні кримінальної справи відмовлено.

Під час розгляду вказаної адміністративної справи позивачем до матеріалів справи згідно заяви від 05.07.2010р., та 28.03.2011р.  залучені додаткові докази та зазначено про встановлення додаткових фактів порушення ТОВ ТраффікЗакону України Про заборону грального бізнесу. Так в ході перевірки залу гральних автоматів за адресою пр.Правди 60, складено протокол від 27.03.2010р. яким встановлено, що в приміщенні зали ігрових автоматів знаходиться 25 ігрових місць, які перебували в робочому стані. На підтвердження вказаних фактів залучені до матеріалів справи та досліджені в судовому засіданні: Протокол від 27.03.2010р., рапорт від 27.03.2010р., пояснення Набока І.В., Егорова В.О., Сенега Ю.С., договір оренди приміщення від 01.09.2009р. договір від 25.01.2010р., договір від 01.09.2009р.    

Відповідно до заяви позивача від 28.03.2011р. встановлено, що 21.05.2010р. в ході перевірки інтерактивного  клубу Флешказа адресою вул..Гончара 6, складено протокол огляду та вилучення  від 21.05.2010р., яким встановлено, що в клубі Флешказнаходиться 10 –моніторів, 10 –маніпуляторів, 10 –клавіатур, 10 –системних блоків для надання послуг з гри в азартні ігри , 1 сервер та монітор для організації грального бізнесу, які перебували в працюючому стані. На підтвердження вказаних фактів до матеріалів справи залучені та досліджені в судовому засіданні : Протокол від 21.05.2010р., рапорт від 21.05.2010р., пояснення ОСОБА_1., ОСОБА_2, ОСОБА_3., ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 фіскальних чеків 4 арк., довідка про реєстрацію Книги обліку розрахункових операцій.

За клопотання відповідача до матеріалів справи залучена копія постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.06.2010р. згідно якої встановлено, що в ході відпрацювання колишніх залів гральних автоматів та Інтернет –клубів з питання дотримання вимог Закону України Про заборону грального бізнесу в Україніспівробітниками відділу податкової міліції ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська зібрано матеріал у відношенні посадових осіб ТОВ Траффік, які 21.05.2010р. у приміщенні інтерактивного клубу Флешка, розташованого за адресою : м. Дніпропетровськ, вул. О.Гончара 6, надавали послуги комп’ютерного часу.

Пункт доступу не утворює умови для здійснення азартних ігор. А лише надає доступ до платіжної системи та Інтернету, а клієнт в свою чергу відвідує сайти та розпоряджається електронними грошовими коштами на свій розсуд. Пункт доступу до платіжної системи не видає винагороди, а лише видає користувачу грошові кошти, які знаходяться на електронному гаманцю відвідувача. Беручи до уваги те, що диспозиція ст..203 КК України передбачає, зайняття певними видами господарської діяльності, відносно яких є спеціальна заборона, надання комп’ютерних послуг не є забороненим видом діяльності, керуючись ст..ст. 97, 99 КПК України на підставі п.2 ст.6 КПК України постановив у порушенні кримінальної справи відмовити.    

Відповідно до статті 238 Господарського кодексу України  за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб’єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб’єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Відповідно до змісту статті 239 Господарського кодексу України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб’єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції як, зокрема, вилучення прибутку (доходу) та адміністративно-господарський штраф.

Згідно з частиною 2 статті 241 Господарського кодексу України  перелік порушень, за які з суб’єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення  визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Статтею 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні"  встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Частиною 2 статті 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"  встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні"  під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

З системного аналізу ст. 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні"  в контексті ст. 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні"  та ч.2 ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"  вбачається, що підставою для накладення адміністративно-господарської санкції у вигляді штрафу та вилучення прибутку (доходу) є адміністративне правопорушення у вигляді організації та проведення на території України азартних ігор, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз).

Відповідно до частини першої статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України  доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

    Проте як вбачається з матеріалів справи, а саме копії постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 14.10.2009р., за результатами проведеної перевірки 17.09.2009р. інтерактивного клубу Флешказа адресою : м.Дніпроптеровськ, вул. О.Гончара 6,  встановлено що в ході проведення додаткової перевірки спільно з спеціалістом селевих технологій та системного адміністратора, огляду пристроїв програм за допомогою яких у вищевказаному інтерактивному клубі проводились азартні ігри, внесок клієнтам клубу грошових коштів на електронні рахунки та видачу грошових коштів (виграшу) не виявлено.

Крім того, згідно постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 07.06.2010р. за результатами перевірки колишніх залів гральних автоматів та Інтернет –клубів з питання дотримання вимог Закону України Про заборону грального бізнесу в Україніспівробітниками відділу податкової міліції ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська зібрано матеріал у відношенні посадових осіб ТОВ Траффік, які 21.05.2010р. у приміщенні інтерактивного клубу Флешка, розташованого за адресою : м. Дніпропетровськ, вул. О.Гончара 6, надавали послуги комп’ютерного часу. Пункт доступу не утворює умови для здійснення азартних ігор. А лише надає доступ до платіжної системи та Інтернету, а клієнт в свою чергу відвідує сайти та розпоряджається електронними грошовими коштами на свій розсуд. Пункт доступу до платіжної системи не видає винагороди, а лише видає користувачу грошові кошти, які знаходяться на електронному гаманцю відвідувача. Беручи до уваги те, що диспозиція ст..203 КК України передбачає, зайняття певними видами господарської діяльності, відносно яких є спеціальна заборона, надання комп’ютерних послуг не є забороненим видом діяльності.

Відповідно ст..70 ч.1,4 ст.71  КАС України встановлено, що належними є докази, які місять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Докази. Одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи до уваги не беруться. Обставини. Які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків,  встановлених ст..72 цього Кодексу, суб’єкт владних повноважень повинен подати всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бут використані як докази у справі.

 Щодо наданих позивачем в якості доказів до матеріалів справи копій пояснень зібраних працівниками податкової міліції (оперуповноваженими ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Д.Н.Бурчак, М.І Циганок, А.А.Мохонько, І.В.Ковальчук, П.П.Марченко, Є.О.Корнєвим, А.Г.Яременко) на ім’я начальника ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська та протоколів огляду,  то суд зазначає, що з врахуванням вимог ст..70 КАС України, щодо належності та допустимості доказів , вищевказані докази судом оцінюються критично, оскільки  вказані документи можуть бути доказами у справі про адміністративне правопорушення або підставою для порушення кримінальною справи, та можуть мати доказове значення для розгляду справи  про адміністративне правопорушення або кримінальної справи і не є допустимими доказами для розгляду спору, предметом якого є застосування фінансових санкцій до відповідача за організацію і проведення азартних ігор, а тому судом до уваги не беруться.

З приводу підстав для наявності складу злочину передбаченого ст..203 КК України, то вказаним документам надана відповідна оцінка  постановами про відмову в порушенні кримінальної справи від 14.10.2010р. та від  07.06.2010р.  

Щодо наданих позивачем згідно заяви від 28.03.2011р.  копій фіскального чека, та Довідки про реєстрацію Книги обліку розрахункових операцій, то судом вказані документи також оцінюються критично, з огляду на те що вони не містять інформації які саме обставини ними повинні бути підтверджені, а також  інформації про те що було зроблено ставку і її прийняла конкретна особа, яка перебуває у трудових відносинах з відповідачем.

Таким чином, позивачем не підтверджено, наявність в діянні відповідача складу адміністративно-господарського правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 3 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" . Зокрема позивачем не доведено, що послуги, які надавались у інтернет-клубі Флешка, належному відповідачу, носили характер азартної гри.

Також, згідно п. 3, 4  ст. 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні"  організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Податковим органом також не доведено, що позивач в результаті здійснення підприємницької діяльності  в інтернет-клубі "Флешка" отримала чи мала намір отримати прибуток саме від азартної гри.

Під час судового розгляду наданими позивачем доказами не доведено факту вчинення правопорушення відповідачами.

Поряд з цим суд звертає увагу на те, що Конституцією України  визначено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави (стаття 3).

Враховуючи презумпцію невинуватості особи, закріплену у статті 62 Конституції України , та з огляду на положення статті 72 Кодексу адміністративного судочинства , суд звертає увагу сторін, що обов’язок доказування факту вчинення правопорушення, вини відповідачів, причинно-наслідкового зв’язку між діями відповідачів та вчиненим правопорушенням покладається на позивача.

    Відсутність у суду підстав у задоволені позову про стягнення штрафу (санкції) з ТОВ "Траффік унеможливлює й конфіскацію грального обладнання–комп’ютерів.

Згідно з частиною четвертою статті 71 КАС України  суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

В процесі розгляду справи представниками позивача крім наданих доказів, що містяться у матеріалах справи до суду не надано, відомостей про наявність інших доказів, які могли б бути витребувані судом.

Згідно з частиною 1 статті 71 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

 Таким чином, суд, дослідивши в сукупності норми чинного законодавства, докази наявні в матеріалах справи, зважаючи, що у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження обставини, надання відповідачем послуг у сфері азартних ігор з метою отримання прибутку, позивач достатніх та беззаперечних доказів на підтвердження вказаних фактів  суду не надав, приходить до висновку що  позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись Конституцією України , Законом України "Про заборону грального бізнесу" , ст. ст. 2-15, 17-18, 45-46, 47-51, 56-59, 69-72, 79, 86, 87, 94, 99, 100, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 160, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України , суд, -  

                                                               п о с т а н о в и в:

В задоволенні адміністративний позову  Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до Товариства з обмеженою відповідальністю Траффікпро застосування штрафних (фінансових) санкцій, зобов’язання вчинити певні дії, - відмовити.

    Постанова суду набирає законної сили та може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд  в порядку, визначеному ст. 254 КАС України .

Відповідно до ст. 186 КАС України , апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Повний текст постанови   складений 01 квітня 2011 року.

Суддя                                                                                                     Н.В.Турлакова