Дата документу Справа № 11-624/11
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №11-624/2011 рік
08 червня 2011 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого Алейнікова Г.І.,
суддів Літвіной В.В. і Дадашевої С.В.,
за участю прокурора Щелудько З.Л.,
засудженого ОСОБА_2,
захисника –адвоката ОСОБА_3,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2011 року.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд установив:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в Запорізькій області, місті Мелітополі і там же проживаючого по АДРЕСА_2, такого, який має середню освіту, не працюючого, раніше не судимого, -
засуджено до позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки, за ч.2 ст.307 КК України і за сукупністю злочинів остаточно на 5 років, звільненого від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов’язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України.
В залі суду ОСОБА_2 звільнено з-під варти до набрання вироком законної сили і мірою запобіжного заходу обрано підписку про невиїзд, в строк відбуття покарання зараховано час знаходження під вартою з 11 червня 2010 року по 21 лютого 2011 року.
Питання про речові докази вирішені вироком відповідно до вимог статті 81 КПК України.
Згідно з вироком:
14 грудня 2009 року в місті Запоріжжі на ринку Анголенко ОСОБА_2 без мети збуту незаконно придбав у невстановленої особи за 1560 гривен психотропну речовину –трамадол у кількості 26 конвалют по 10 капсул у кожній, загальною вагою 12,5 г., тобто у великих розмірах. В той же день ці предмети, незаконно зберігаючи при собі, незаконно перевіз в місто Мелітополь де продовжив незаконно їх зберігати в АДРЕСА_1 в якій проживав на той час.;
15 грудня 2009 року біля дому АДРЕСА_3 ОСОБА_2 шляхом привласнення знайденого незаконно повторно придбав без мети збуту 15,3 г канабісу - особливо небезпечного наркотичного засобу. Незаконно зберігаючи при собі цей наркотичний засіб ОСОБА_2 незаконно перевіз ці предмети до магазину «Марина», розташованого в місті Мелітополі по вулиці Кірова, 37 де, приблизно, о 0000 год. 16 грудня 2009 року наркотичний засіб в ОСОБА_2 був вилучений працівниками міліції;
16 грудня 2009 року о 12 год. під час особистого огляду ОСОБА_2 працівниками міліції в приміщенні Мелітопольського РВ ГУМВС України в нього було виявлено і вилучено одну конвалюту трамадолу загальною вагою 0,5 г, яку він з раніше придбаних, при відвідуванні РВ, незаконно зберігав при собі без мети збуту. Цього ж дня решта трамадолу, яка ОСОБА_2 незаконно зберігалася в місці проживання, загальною вагою 12 г була вилучена працівниками міліції;
Крім того, ОСОБА_2, який раніше вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, повторно, з незаконно придбаного за невстановлених обставин і незаконно зберігаємого в АДРЕСА_1 без мети збуту психотропного засобу –амфетаміну:
3 червня 2010 року, приблизно о 2100 год., незаконно збув 0,126 г цього предмету за 150 грн. ОСОБА_4, який здійснював оперативну закупку;
5 червня 2010 року, приблизно о 1250 год., повторно, незаконно збув тій же особі за 250 грн. 0,09 г амфетаміну.
Цього ж дня, приблизно о 1350 год., в місці проживання ОСОБА_2 –АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено залишок амфетаміну різної ваги, всього 0,87 г, який ОСОБА_2 продовжував незаконно зберігати без мети збуту.
В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставиться питання про скасування вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання та постановлення нового вироку без застосування ст.75 КК України.
Обґрунтовуючи апеляцію прокурор посилався на таке:
визнання вини ОСОБА_2 є вимушеним, оскільки сталося лише після допиту судом всіх свідків і дослідження зібраних по справі доказів. Тому, врахування судом у якості обставини, яка пом’якшує покарання ОСОБА_2 –щирого каяття –є хибним;
злочини, передбачені ч.2 ст.307 КК України, ОСОБА_2 були вчинені вже після направлення до суду справи проти нього за злочини, передбачені ч.2 ст.309 КК України. За думкою прокурора ці обставини виключають можливість визнання щирого каяття з боку ОСОБА_2 і виключають можливість висновку про виправлення засудженого без відбування покарання;
повторність злочинів в діях засудженого.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції:
прокурор підтримав доводи апеляції і просив її задовольнити;
захисник і засуджений просять вирок залишити без зміни, підтримали обгрунтовання, яке наведено засудженим в запереченнях на апеляцію. В цих запереченнях ОСОБА_2, зокрема, посилається на те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання звідки позитивно характеризується, працював на сезонних роботах, страждає на тяжке захворювання –язву внутрішнього органу. Крім того, за думкою ОСОБА_2 було порушено з боку працівників міліції право на недоторканість житла ОСОБА_5 в якому він тимчасово проживав і в якому ними було виявлено психотропний засіб амфетамін. Крім того, стверджує про підбурювання його працівниками міліції через особу, яка здійснювала оперативну закупку наркотичних та психотропних засобів до вчинення цього злочину 3 і 5 червня 2010 року.
Здійснивши апеляційну перевірку вироку апеляційний суд не вбачає підстави до задоволення апеляції виходячи з такого.
Згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Звідси, посилання прокурора в апеляції на не врахування судом повторності, як обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_2 є помилковим. Разом з тим, при кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України суд правильно врахував, що цей злочин він вчинив після вчинення злочину, передбаченого ст.309 КК України.
В тексті вироку відсутнє визнання судом в діях ОСОБА_2 щирого каяття, як обставини, яка пом’якшує покарання. Тому, відповідні твердження прокурора про врахування судом такої обставини також є хибним. При цьому, суд не безпідставно вказав у вироку, що з боку засудженого мало місце просте визнання обвинуваченим своєї вини, яке хоча і було зроблено під тиском здобутих доказів.
Не позбавлені підстав твердження засудженого в запереченнях на апеляцію прокурора в тій їх частині де він стверджує про підбурювання його працівниками міліції через особу, яка здійснювала оперативну закупку психотропних засобів - до збуту 3 і 5 червня 2010 року психотропного засобу –амфетаміну.
Так, за показаннями цієї особи (ОСОБА_4), він добровільно надав згоду працівникам міліції здійснити оперативну закупку амфетаміна в ОСОБА_2 3 червня 2010 року. Закупка була здійснена і запротокольована. 5 червня 2010 року ці дії були вчинено повторно за тих же обставин.
Таким чином, збут ОСОБА_2 психотропного засобу амфетаміну 5 червня 2010 року відбувся внаслідок повторного залучення негласного агента працівниками міліції замість:
виконання міліцією –
основних завдань і обов’язків, зокрема, розкриття злочину після здійснення оперативної закупки 3 червня 2010 року з метою запобігання правопорушенням та їх припинення (ст.ст.2,10 Закону України «Про міліцію»від 20 грудня 1990 року N565-XII).
Загалом апеляційний суд доходить до висновків:
оперативно-розшуковий захід повторно проведений 5 червня 2010 року приватною особою під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи;
об'єктивних доказів того, що засуджений вчиняв такі ж дії до і після втручання відповідних працівників міліції в справі не має.
Тому, із врахуванням:
зазначених фактичних обставин справи, суд не погоджується з доводами апеляції прокурора в тій їх частині де він стверджує про підвищену суспільну небезпеку особи, яка повторно збула психотропний засіб, як на обставину, яка виключає можливість звільнення такої особи від відбування покарання з випробуванням;
практики Європейського суду з прав людини, викладеної, зокрема, в рішенні від 1998.06.09р. у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії»про те, що «Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції»і –
залишає апеляцію прокурора на вирок без задоволення.
При цьому, за переконанням апеляційного суду, у вироку наведено достатнє мотивування рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання. На засудженого покладені обов’язки, які будуть сприяти контролю за його поведінкою під час виконання вироку.
На підставі викладеного та керуючись статями 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, –
У Х В А Л И Л А:
вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 лютого 2011 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції без задоволення.
Головуючий: Судді: